ALQUILERES EN DÓLARES EN EL CONTEXTO DE LAS MEDIDAS CAMBIARIAS Y DEL CORONAVIRUS. RENEGOCIACIÓN Y ADECUACIÓN POR VÍA JUDICIAL
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I. El caso. Otros precedentes similares
El fallo que se comenta, emanado de la sala J de la Cámara Nacional Civil, se refiere a una medida cautelar dictada a pedido de la locataria, una asociación civil a cargo de un sanatorio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco de un contrato de locación de inmueble celebrado en enero de 2018, con un plazo extenso de duración (10 años), cuyo alquiler estaba expresado en dólares estadounidenses. Según se infiere de los fundamentos del fallo de Cámara y del pronunciamiento de primera instancia que allí resulta confirmado (1), la entidad locataria pretendía que se reajusten los alquileres devengados a partir de julio de 2020 —fijados originariamente en dólares, según se señalara— acorde a un promedio entre el tipo de cambio vigente a la fecha del contrato ($ 19,40) y la cotización según el BCRA al momento del devengamiento de cada canon mensual. El fallo de primera instancia admitió la pretensión cautelar pero modificó sus alcances, fijando el alquiler según un promedio entra la cotización oficial del dólar a la fecha del contrato y su valor en el Mercado Electrónico de Pagos (MEP) al momento del pago de cada canon (2). Los alcances de la cautelar fueron delimitados temporalmente al período julio de 2020 a febrero de 2021. Cuestionada la decisión de primera instancia por ambas partes, los agravios son desestimados por la Alzada en el fallo objeto del presente comentario.
Otro precedente sobre el mismo tema —citado en el fallo que acá se comenta— proviene de la Cámara Nacional en lo Comercial —sala F— y decide respecto a una locación comercial en dólares de un inmueble en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Según se infiere de los antecedentes de la causa, el contrato tiene un plazo de duración de cinco años, con vigencia desde el mes de enero de 2018. El alquiler fue establecido en dólares estadounidenses, pero con un escalonamiento anual en la misma moneda. La empresa locataria promovió una pretensión cautelar originariamente reputada como medida cautelar innovativa y luego calificada por el tribunal interviniente como medida autosatisfactiva, tutela anticipatoria o tutela expandida. La medida fue denegada en primera instancia, decisión revocada por la Cámara con fundamento en la devaluación del dólar producida en el año 2018, a lo que se agregó, en decisiones posteriores, la emergencia derivada del COVID-19. De tal modo, se fijó judicialmente, por el período noviembre de 2018/julio de 2019, un canon locativo mensual expresado en pesos, teniendo en consideración el alquiler pactado originariamente en dólares, pero según una cotización de esa moneda a $ 35 (3). Al vencimiento de ese período se dictó una segunda medida cautelar —por agosto de 2019/abril de 2020—, fijando el canon mensual en pesos, según una cotización del alquiler en dólares de $ 45. Finalmente, una nueva decisión fue emitida al vencimiento del plazo de vigencia de la anterior cautelar y así, por el período mayo de 2020/enero de 2021, se fijó un canon mensual según el alquiler pactado en dólares a una cotización de $ 54. En este último pronunciamiento se hizo especial referencia a la situación derivada de la pandemia de COVID-19, además del agravamiento constatado en la devaluación de la moneda (4).
II. El alquiler en moneda extranjera. Antecedentes y reglas generales aplicables
El tratamiento del precio en moneda extranjera en el contrato de locación exhibe particularidades derivadas tanto de la específica regulación de ese contrato como del modo en que resultan genéricamente reglamentadas las obligaciones de dar sumas de dinero. La ley 23.091 —vigente en materia locativa desde el año 1984 hasta la sanción del Código Civil y Comercial— contenía una norma que, en modo expreso, y sin perjuicio de la validez del contrato, declaraba nula una cláusula de esa naturaleza, quedando el precio sujeto a determinación judicial (art. 1º, segundo párrafo). El Código Civil y Comercial no contiene una previsión específicamente referida a la locación y, por ello, la cuestión debe resolverse según las reglas generales contenidas en los arts. 765 y 766.
Dichas normas, como se sabe, fueron modificadas en el trámite de sanción del Código, respecto a la redacción que originariamente le diera su Comisión Redactora. De ese modo, de la asimilación plena de la deuda en moneda extranjera a la obligación de dar suma de dinero propuesta en el Anteproyecto se pasó a una redacción que posibilita al deudor liberarse pagando "el equivalente en moneda de curso legal". En un mercado libre y no regulado, la cuestión no ofrecía mayores dificultades, pero no ocurre lo mismo cuando existen restricciones a la compra de la divisa extranjera y su cotización no se corresponde con la real del mercado. A lo expuesto deben agregarse las modificaciones introducidas al régimen de las locaciones de inmuebles urbanos por la ley 27.551, que —conforme se verá— contiene previsiones que deben ser tenidas en cuenta a la hora de analizar el precio del alquiler fijado en moneda extranjera.
La disposición contenida en el art. 765, Cód. Civ. y Com., presenta diversos problemas y ha suscitado distintas interpretaciones. Al respecto, se hace necesario determinar, en primer lugar, si la regla contenida en la norma —que permite al deudor liberarse pagando según el equivalente en moneda de curso legal— es imperativa o si, por el contrario, es supletoria de la voluntad de las partes, quienes por tal razón pueden convenir en modo contrario, acordando que el alquiler deberá pagarse exclusivamente en la moneda extranjera pactada. Prevalece en la doctrina nacional el segundo criterio, que afirma el carácter supletorio de la previsión legal, exponiéndose diversos argumentos, referidos principalmente a las directivas contenidas en el art. 962, Cód. Civ. y Com., que determina la regla general de la supletoriedad de las normas legales en materia contractual y, al mismo tiempo, individualiza los datos que, en modo excepcional, autorizan a sostener en el caso su carácter imperativo (5).
El tema se complejiza si, como acontece en los fallos anotados, se trata de contratos de duración en dólares, celebrados en el contexto de un mercado cambiario libre (6), pero cuyo cumplimiento debe producirse cuando esa situación no subsiste y ha sido reemplazada por algún tipo de control de cambios o "cepo cambiario". En ese caso, tal como se señala en los fallos que se comentan, la cuestión se inserta en la amplia problemática de los desequilibrios contractuales y de los remedios legales destinados a corregir tal anomalía producida en el sinalagma funcional. Todo ello con el aditamento coyuntural derivado de la pandemia generada por el COVID-19. A su vez, al análisis del problema según los institutos clásicos —lesión, imprevisión, frustración del fin— se le adicionan los deberes de renegociación y la tutela preventiva del contrato, noveles reglas incorporadas al sistema de derecho privado argentino por el Código Civil y Comercial (arts. 1011, 1710/1713).
Se advierte así el abordaje de los desequilibrios contractuales con una mirada dotada de mayor amplitud, que pretende corregirlos a través de una multiplicidad de institutos que comparten la regla —implícita en todos ellos— según la cual las prestaciones de un contrato oneroso y conmutativo deben guardar un razonable grado de equivalencia y proporcionalidad. Es cierto que, en un sistema regido por el principio de autonomía, el justo precio es el precio de mercado, determinado según el principio de libre contratación. No obstante, la señalada idea de equivalencia, propia de los contratos onerosos, no puede atender solo a lo que las partes han querido, según sus propias apreciaciones y valoraciones, sino que también deberán considerarse parámetros objetivos y generales.
Es lo que se ha dado en llamar el principio de "equivalencia objetiva", que implica que cada parte contractual debe recibir una prestación que sea, respecto de la suya —y con independencia de su valoración personal—, equitativa, suficiente, justa y razonable, y también —con un significado más amplio— que debe existir una adecuada distribución de las cargas y riesgos vinculados al contrato (7). Se habla, en ese sentido, de una "desproporción tolerable", que debe ser medida por el juez, dentro de baremos objetivos, sin pretender establecer un equilibrio absoluto (8). Esta idea, que se vincula también con el concepto de "equilibrio prestacional", al que se recurre a propósito de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, ha sido aplicada por la doctrina y jurisprudencia italianas en estrecha relación con el concepto de causa (9). En ese sentido, a corregir esta posible vulneración de la idea de equilibrio de las prestaciones responde la vertiente objetiva del instituto de la causa, y es en este principio de equivalencia donde radica la razón de ser de la facultad nulificante o morigeradora de los jueces (10).
III. La locación como contrato de larga duración
El art. 1011, Cód. Civ. y Com., impone a las partes, en los contratos de larga duración, específicos deberes de colaboración y de renegociación, derivados de la regla que impone actuar de buena fe, exigibles también en el momento en que se pretende su rescisión. Según los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, la categoría se refiere a aquellos casos donde la ecuación económica existente al momento de la celebración del contrato sufre mutaciones en su desarrollo ulterior, derivadas de los cambios de tecnologías, precios o servicios, que requieren, en consecuencia, una comprensión dinámica. Constituyen ejemplos paradigmáticos de la categoría los contratos de suministro, de medicina prepaga, de servicios educativos y también los círculos de ahorro para compra de automotores en cuotas.
La norma se encarga de precisar que no cualquier contrato de cumplimiento diferido resulta subsumible en la categoría, sino que debe tratarse de uno de "larga" duración. Se han señalado las dificultades para distinguir un contrato que tenga una duración tan extensa para considerarla "larga" para contraponerla a los restantes, que serían contratos de duración "corta", pues la extensión de la duración es un atributo circunstancial, variable y lábil para erigirse en un criterio de clasificación que pueda calificarse de útil e idóneo (11). En ese orden, y en uno de los primeros aportes de la doctrina nacional al estudio del tema, se señaló, como un parámetro meramente tentativo, que un contrato de entre 3 y 20 años constituye, en nuestra economía, una medida inusual, que desborda cualquier margen de previsibilidad lógica (12).
En los contratos de larga duración —como ha sido acertadamente señalado— las partes no establecen un acuerdo definiendo materialmente los bienes, sino que fijan reglas procedimentales para definir el contenido de una obligación que se deja indeterminada, y por ello no establecen el precio definitivo, porque suponen que habrá cambios inflacionarios. Por tal razón, la "presentificación" definitiva de los términos del intercambio sería imprudente y por ello optan por establecer reglas para definir el contenido de una obligación que se deja indeterminada (13).
El contrato de locación debe ser considerado como un contrato de duración en sentido genérico, pues en él el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto y, respecto a la prestación del locador —conferir el uso y goce de la cosa—, no es posible agotarla en un solo acto (14). Más difícil es su encuadramiento como contrato de "larga" duración en los términos y a los fines enunciados en el citado art. 1011, Cód. Civ. y Com. Pareciera al respecto que un contrato que se ajuste al plazo mínimo de tres años resultante del art. 1198, Cód. Civ. y Com. (con la reforma de la ley 27.551), aun siendo de duración y tracto sucesivo, no es susceptible, como regla, de presentar los problemas propios de los contratos de larga duración. La previsibilidad —juzgada en abstracto— es ciertamente mayor y en principio es dable suponer que el sinalagma original se mantendrá durante el plazo pactado o fijado legalmente, salvo que se produzcan alteraciones extraordinarias e imprevisibles en los términos enunciados en el art. 1091, Cód. Civ. y Com.
Puede justificarse una apreciación diferente a la enunciada cuando el contrato de locación —fundamentalmente con destino comercial— se celebra por un tiempo prolongado, alternativa que antes se encontraba limitada al plazo máximo del art. 1505 del Código de Vélez y que ahora aparece notoriamente ampliada en el art. 1197, Cód. Civ. y Com., fijándolo en veinte años para el destino habitacional y en cincuenta años para los otros destinos. Ya bajo el régimen del Código Civil derogado se habían planteado pretensiones dirigidas a reconocer plazos mayores al fijado en dicho Código, precisamente en función de destinos que requerían inversiones significativas en los inmuebles arrendados, para poder afectarlos a determinados emprendimientos comerciales e inmobiliarios. En un caso se trataba de un edificio que debía ser reciclado para afectarlo a un hotel, y en el otro, de la locación de un inmueble con el compromiso de realizar importantes inversiones, para emplazar allí un supermercado (15).
En esas particulares locaciones, donde el locatario debe amortizar inversiones significativas, que usualmente quedan para el locador al fin del contrato, es donde la cláusula referida al precio obliga a recurrir a mecanismos de actualización, ciertamente más complejos que los aplicados a una locación comercial común, como modo de garantizar una renta ajustable, tendiente a mantener la ecuación económica tenida en cuenta en el inicio de la relación locativa. Acorde a lo que se señalará luego, la ley 27.551 permite ahora —en las locaciones que no tienen destino habitacional— una amplia libertad para determinar el modo en que se reajustará el alquiler, sin que rijan a su respecto las normas que prohíben la indexación.
Los contratos que motivan este comentario, ambos con un plazo de locación relativamente extenso (cinco y diez años, respectivamente), han fijado el alquiler en dólares estadounidenses (en un caso se le adiciona, a su vez, un escalonamiento anual en la misma moneda). Ambos contratos fueron celebrados antes de producirse la significativa devaluación de la moneda nacional respecto al dólar, que principiara en abril de 2018 y que se incrementó notoriamente en los años siguientes, incluyendo las restricciones a la compra de divisas impuestas a fines de 2019 y aún vigentes.
Sin considerar la particular situación que se deriva del COVID-19, es dable pensar que los planteos que sustentan las medidas cautelares interesadas no hubieran tenido igual acogida si los mecanismos de actualización hubieran sido otros, por ejemplo, las variaciones de los productos o servicios que se comercializan o los índices generales de actualización del costo de vida. La problemática se deriva, entonces, de la utilización de un elemento de determinación del precio —dólares— carente de un mercado de libre adquisición y cuya traslación a la moneda de curso legal por algunos de los mercados alternativos autorizados (como el dólar MEP, al que se refiere una de las sentencias) importa igualmente una alteración sustantiva de la reciprocidad originaria.
Es por ello que las singularidades que presentan los pronunciamientos judiciales objeto de comentario, en particular la extensión de su duración y la índole de las actividades cumplidas (sanatorio y empresa de radiodifusión), unidas al compromiso de realización de mejoras por los locatarios, habilitan su análisis según las reglas específicas de los contratos de larga duración.
Los criterios que justificadamente se propicien a ese respecto no serían automáticamente aplicables a una locación de menor plazo, y cuanto menos si se trata de un alquiler temporario, en los términos autorizados por el art. 1199, Cód. Civ. y Com. Tampoco lo serán si no estamos en presencia de un contrato de duración en sentido estricto, sino de ejecución instantánea, aun cuando se haya convenido su pago fraccionado (v.gr., una compraventa cuyo precio se pagará en cuotas periódicas). Esta situación —que no es asimilable a esos efectos a la del contrato de locación— exige, en todo caso, una ponderación especial, en función de otros institutos, en particular la imprevisión y la frustración del fin, si se acredita la concurrencia de los respectivos requisitos legales de procedencia. A todo evento, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 765, Cód. Civ. y Com., y al modo en que esa norma debe ser interpretada.
IV. El precio en la locación de inmuebles según la ley 27.551. Ajustes y determinación en moneda extranjera
La ley 27.551, vigente desde el 01/07/2020 y aplicable a los contratos celebrados a partir de su entrada en vigor, modificó sustancialmente —entre otros aspectos del contrato de locación de inmuebles— lo referido a la determinación de su precio y a sus modos de actualización. El punto resulta regulado por su art. 14, que integra el tít. II y que se referencia como "regulación complementaria de las locaciones".
A los fines de la debida interpretación del citado art. 14 encontramos, por un lado, directivas aplicables a toda locación de inmuebles urbanos, cualquiera sea su destino, y, por el otro, reglas que rigen específicamente para la locación con destino habitacional. Sin perjuicio de ello, la disposición contenida en el primer párrafo del art. 14 determina que los contratos de locación —en todos los casos y con prescindencia de su destino— quedan exceptuados de las restricciones contenidas en los arts. 7º y 10 de la ley 23.928 y sus modificaciones.
De ello se infiere que las locaciones de inmuebles en general han sido liberadas de toda restricción derivada de las normas que prohíben indexar o actualizar. Sin embargo, dicha excepción general respecto a las limitaciones impuestas por la ley 23.928 opera de modo diferente según que el destino de la locación sea habitacional o no. En el primer caso, la excepción está acotada por el especial régimen de fijación y actualización de los alquileres que reglamentan los párrs. 2º y 3º del art. 14. Respecto a los restantes destinos (no habitacionales), en la medida en que la nueva norma no establece restricción alguna, el precio locativo y sus modalidades de percepción quedan librados a la autonomía privada.
Como necesaria derivación de lo expuesto, en una locación comercial o con destino no habitacional, son válidas y admisibles cualesquiera de las alternativas de actualización del precio que las partes consideren convenientes. Por ello podrán pactarse —como era de uso en la situación anterior al régimen de convertibilidad— reajustes del alquiler según el índice de precios al consumidor (IPC), de conformidad con las variaciones de los productos que comercializa el locatario ("valor mercadería") e incluso en moneda extranjera.
A su vez, la periodicidad de la actualización no está sujeta al límite que se determina respecto a las locaciones habitacionales —anual— y, así, podrá ser mensual, bimestral o semestral. Igual libertad rige respecto a la modalidad del pago del canon locativo, que no deberá ser necesariamente por períodos mensuales, pudiendo pactarse en forma diferente e incluso mediante un único pago, al inicio del contrato. En defecto de pacto rige la regla supletoria contenida en el art. 1208, segundo párrafo, y los pagos deberán hacerse por anticipado y por períodos mensuales.
Esto implica que en las locaciones motivo de este comentario —claramente con destino no habitacional— pudo fijarse el alquiler de acuerdo con cualquiera de las alternativas enunciadas. También pudieron pactarse en moneda extranjera, sin perjuicio de las divergencias que pudieran ulteriormente suscitarse respecto al modo en que debe interpretarse la norma contenida en el art. 765, Cód. Civ. y Com., que permite al deudor liberarse dando el equivalente en moneda legal (16)
Una cuestión distinta se refiere a la validez de un alquiler pactado en dólares en una locación de uso habitacional, lo cual requiere determinar su compatibilidad con lo que al respecto preceptúa el art. 14 de la ley, en sus párrs. 2º y 3º. Si bien la norma no veda en modo expreso esa alternativa, hemos sostenido que la fijación de un alquiler en dólares —aun cuando se considere el equivalente de la moneda de curso legal según el cambio oficial— conlleva en sí misma una actualización del valor locativo, incompatible con el "valor único" que impone el art. 14 de la ley (17).
V. Los contratos de locación en dólares y el DNU 320/2020
El DNU 320/2020, declarado de orden público, fijó un conjunto de normas imperativas respecto a los contratos de locación allí previstos, que se refieren al plazo, al precio, a las deudas por falta de pago y a la extensión de las fianzas. El DNU entró en vigencia el 29/03/2020 y la mayoría de sus previsiones tenían vigencia hasta el 30/09/2020. Posteriormente, el DNU 766/2020 extendió ese plazo hasta el 31/01/2021.
Las locaciones no habitaciones —como las aquí comentadas— están alcanzadas por las prórrogas y los congelamientos del precio previstos en la norma de emergencia referenciada, en la medida en que resulten incluidas en los supuestos enunciados en su art. 9º. Respecto al alquiler por una asociación civil a cargo de un sanatorio, la situación estaría incluida en el supuesto que enuncia su inc. 3º (inmuebles destinados a actividades culturales o comunitarias). En el caso restante —decidido por la Cámara Nacional Comercial—, que se refiere a una empresa de radiodifusión, el DNU solo resultará aplicable si se trata de una micro, pequeña o mediana expresa en los términos de la ley 24.467 (18), datos que no se infieren de los fundamentos del fallo.
Las previsiones del DNU 320/2020 no aparecen citadas en los fallos anotados ni tampoco surge que las partes lo hayan invocado, aun cuando algunas de las resoluciones fueron dictadas bajo su vigencia. Puede, sin embargo, señalarse al respecto que, si se considera que la moneda del contrato de locación —según lo pactado— es dólares estadounidenses, sin posibilidad de sustitución por la moneda de curso legal, cualquiera fuera la cotización que se utilice, el DNU 320/2020 nada agrega en cuanto al congelamiento del precio del alquiler allí dispuesto (arts. 4º y 6º), salvo que en el contrato —además del precio en dólares— se hubiera pactado un escalonamiento periódico. En tal caso, si el incremento periódico acordado se produce en el período previsto en el DNU, no será exigible y recién lo será en la oportunidad prevista en el art. 6º (con la prórroga resultante del DNU 766/2020).
Mayores dificultades se presentan a la hora de interpretar aquellos contratos celebrados en dólares pero donde se considere —o así fuere convenido— que los arriendos deben ser pagados en el equivalente en moneda nacional según la cotización oficial u otra que pueda ser considerada legal y no prohibida (dólar MET, contado con liquidación, etc.). En tal caso, cabría sostener que la equivalencia deberá congelarse en los valores vigentes al 29/03/2020 y el pago de la diferencia queda diferido en los términos previstos en el art. 6º del DNU.
VI. Puntualizaciones necesarias y consideraciones conclusivas
Formuladas las consideraciones precedentes y realizado el encuadre fáctico y normativo de los fallos que se comentan, cabe realizar una valoración final acerca de la razonabilidad de la solución que proponen, los remedios procesales adoptados y las cuestiones que consideramos eventualmente omitidas o, en todo caso, no valoradas en la totalidad de sus posibles implicancias. En ese cometido, es dable señalar lo siguiente:
i) El recurso a la moneda extranjera en un contrato de locación de duración prolongada genera —en el contexto de nuestra actual realidad económica— previsibles problemas a la hora de su ejecución y del cumplimiento de sus prestaciones, particularmente el pago del alquiler. Salvo la eventual consolidación de reglas económicas claras en orden a la política cambiaria —lo que no es dable visualizar, al menos por ahora—, se exhibe problemático el recurso a esa moneda en el contrato de locación, dificultades que, en principio, no se constatan —al menos de modo patente y generalizado— en otros contratos de cambio, fundamentalmente la compraventa, aun de pago diferido.
ii) Las señaladas dificultades hacen ciertamente aconsejable recurrir a otras alternativas de actualización del precio de una locación comercial, ahora habilitadas de modo amplio por el art. 14, primer párrafo, de la ley 27.551. Mecanismos de ajuste vinculados a índices generales (IPC o similares), o referidos a las variaciones en los costos que integran la actividad que se desarrolla en el inmueble locado, pueden cumplir una finalidad similar, sin que, en principio, sean susceptibles de ser ulteriormente cuestionados, como ocurre con el alquiler en dólares. En tal caso es menos probable que se configure un incremento inequitativo del alquiler, que no guarde correspondencia con los ingresos previsibles del locatario y con los valores que, en general y en situaciones similares, exhibe el mercado locativo.
iii) Los remedios legales destinados a corregir los desequilibrios contractuales y restablecer el sinalagma originario en los contratos de alquiler expresados en moneda extranjera imponen determinar su eventual subsunción en la imprevisión (art. 1091, Cód. Civ. y Com.), la frustración del fin (art. 1090), la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955/956) y la fuerza mayor (art. 1730). Ello sin perjuicio de las directivas que específicamente emanan de la regulación dada a los contratos de larga duración en el art. 1011 y de la función preventiva de la responsabilidad reconocida en los arts. 1710/1713.
iv) El carácter excepcional que invisten los remedios dirigidos a reformular —preventiva o definitivamente— el precio de un contrato —particularmente de locación— exige un análisis ponderado de las circunstancias del caso y del contexto general del mercado al que el vínculo contractual de que se trata pertenece. Deben las partes aportar al proceso elementos de juicio, aun provisorios, que permitan al juez emitir una "decisión razonablemente fundada" (art. 3º, Cód. Civ. y Com.) en relación con la decisión cautelar pretendida, posibilitando así su eventual impugnación por los interesados y el ulterior control y revisión por los propios órganos judiciales.
v) Las vías procesales a través de las cuales se obtiene la reformulación preventiva del contrato deben ser debidamente precisadas y delimitadas en cada caso. No es lo mismo disponer una cautelar innovativa, que tiene carácter instrumental respecto a un proceso de conocimiento ya promovido o a promover, que articular una tutela anticipada o eventualmente una medida autosatisfactiva, que resultan conducentes para satisfacer la pretensión de fondo (19). Estas dos últimas medidas —requeridas de mayor certeza y que modifican la situación de hecho existente— imponen a las partes y al tribunal una mayor carga argumentativa y requieren una más afinada apreciación de las circunstancias que enmarcan el vínculo contractual jurisdiccionalmente intervenido por conducto de la solución preventiva elegida.
vi) La determinación de un alquiler en sustitución del pactado en el contrato (en moneda extranjera) requiere apreciar también cuál es ese valor en el mercado locativo, expresado en moneda nacional, al menos en forma estimativa. De lo contrario, se incurriría en una nueva injusticia al establecer un valor locativo que no se ajusta a lo que obtendría el locador en el mercado —aun considerando las limitaciones derivadas de la pandemia— si pretendiera dar en alquiler el inmueble, y tampoco a lo que el locatario, en ese mismo contexto, debería pagar, si quisiera celebrar un nuevo contrato de locación (20).
vii) Los especiales deberes de renegociar que se derivan del art. 1011, Cód. Civ. y Com., y de otras reglas generales del ordenamiento, deben en lo posible traducirse en directivas concretas del órgano jurisdiccional destinadas a fijar un marco mínimo —procedimental y sustancial— dentro del cual deberá cumplirse esa instancia de autocomposición de los intereses de las partes. Si bien la citación a las partes a los fines de que intenten un arreglo de sus diferencias resulta ponderable, parece conveniente que, además, el tribunal determine pautas específicas —incluyendo plazos— dirigidas a establecer las bases dentro de las cuales deberá cumplirse la renegociación (21).
(A) Doctor en derecho (FCJS-UNL). Profesor Titular Derecho de los Contratos (FCJS-UNL). Ex Vocal de la Cámara de Apelaciones en Civil y Comercial de Paraná.
(1) JNCiv. Nº 45, 21/08/2020, "H. B. de B. A. c. Z. G. SA s/ medidas precautorias".
(2) Se infiere del fallo de Alzada que, en las tratativas previas, las partes habían acordado el pago del alquiler según la cotización del dólar al tipo de cambio del llamado dólar MEP, lo cual implica que ese dato —luego tenido en cuenta por el tribunal para establecer el nuevo mecanismo de ajuste— había sido en alguna medida adoptado por las propias partes, en un tramo anterior del vínculo locativo.
(3) CNCom., sala F, 09/04/2019, "América TV SA c. Practiplus SA s/ ordinario", AR/JUR/20482/2019.
(4) CNCom., sala F, 16/06/2020, "América TV SA c. Practiplus SA s/ ordinario", AR/JUR/18799/2020.
(5) Los argumentos que sustentan esa posición y los autores que a ella adhieren han sido analizados con exhaustividad por CALDERÓN, Maximiliano R., "Locación y contratos afines", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2020, ps. 145 y ss. En igual sentido, o sea, por el carácter supletorio de la previsión contenida en el art. 765, se expidió la Comisión 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015). La afirmación de la naturaleza supletoria de la previsión legal presenta aristas más complejas en los contratos de consumo, fundamentalmente en atención a lo dispuesto por el art. 1121, inc. a), Cód. Civ. y Com., que excluye del control de abusividad al núcleo prestacional básico, o sea, a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado (cfr. COLOMBRES, Fernando M., "La validez o no de las cláusulas que impliquen renuncia a la facultad conferida por el art. 765, Cód. Civ. y Com., en los contratos de consumo", RDPC 2016-3, Rubinzal-Culzoni Edit., ps. 307 y ss.).
(6) Aun cuando ello ocurra, valga señalarlo, en un país como la Argentina, que tiene una larga historia de idas y vueltas en materia de política cambiaria, en una sucesión y alternancia de mercados liberados y controles de cambios, de intensidad y duración variables.
(7) REZZÓNICO, Juan Carlos, "Principios fundamentales de los contratos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 311.
(8) ARECHEDERRA ARANZADI, Luis I., "La equivalencia de las prestaciones en el derecho contractual", Ed. Montecorvo, Madrid, 1978, p. 231.
(9) GALGANO, Francesco, "Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente forte", Contratto e Impresa, 1996, p. 417. En la doctrina nacional, la consideración de la lesión como un vicio en la causa del acto jurídico ha sido sostenida por CARRANZA ("El vicio de la lesión en la reforma al Código Civil", ED 26-835).
(10) PITA, Enrique M., "Los avances de la doctrina en el tema de lesión (La flexibilización de los presupuestos. La tutela de la situación de debilidad y del consumidor)", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-1, Rubinzal-Culzoni Edit., ps. 111 y ss.
(11) APARICIO, Juan M., "Contratos. Parte general", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 1, p. 461.
(12) MORELLO, Augusto M., "Los contratos de larga duración y la necesidad de una renegociación permanente", LA LEY, 1989-C, 1227.
(13) LORENZETTI, Ricardo L., "Fundamentos de derecho privado", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 267.
(14) SANCHEZ HERRERO, Andrés, "Rescisión unilateral de los contratos", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 171.
(15) CNCiv., sala G, 15/09/2004, "Segura SA Inmobiliaria y Financiera International Hotel Development SA", LA LEY, 2006-B, 336. CNCom., sala B, 03/07/2009, "Wal Mart Argentina SRL c. Ossim SA", RCyS 2009-XII, 152.
(16) Corresponde señalar que los fallos anotados no se adentran en esa cuestión y deciden directamente realizar una modificación o adecuación equitativa del precio, según una estimación del valor del dólar estadounidense fijado por el tribunal.
(17) PITA, Enrique M., "Régimen del precio de la locación según la ley 27.551 (determinación, ajustes, obligaciones accesorias, incumplimiento, consignación)", Supl. LA LEY del 23/07/2020, p. 19.
(18) ESPER, Mariano, "Congelamiento y prórroga de los contratos de alquiler. Preguntas y respuestas sobre el DNU 320/2020", SJA 2020/04/29, p. 13; AR/DOC/1086/2020.
(19) DEREWICKI, Diego - TAIBBI, Tania, "Medidas cautelares y procesos urgentes anticipatorios, su delimitación", RCCyC, (mayo) 2017, p. 16; AR/DOC/919/2017. MEROI, Andrea A., "Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños", RCCyC, (abril) 2016, p. 70; AR/DOC/956/2016. SELTZER, Martín, "Aspectos sustanciales y procesales de la acción preventiva", RCCyC, (junio) 2020, 121; AR/DOC/1304/2020.
(20) En ese sentido, en la emergencia pública dispuesta por la ley 25.561 y sus normas modificatorias y reglamentarias, el art. 8º del dec. 214/2002 —que reguló lo atinente al llamado "principio de esfuerzo compartido"— fijó como límite al reajuste equitativo del precio que no fuere inferior ni superior al valor resultante de la cosa, bien o prestación al momento del pago (cfr. PITA, Enrique M., "Pautas para la adecuación contractual en el régimen de emergencia económica", AR/DOC/18341/2001).
(21) Los especiales deberes impuestos a las partes en relación con la cooperación requerida para llegar a una adaptación del contrato han sido acertadamente destacados por MEDINA, Graciela ("Del cumplimiento al incumplimiento de los contratos ante el COVID-19", LA LEY, 2020-B, 925; AR/DOC/934/2020). En esa línea, corresponde mencionar un reciente pronunciamiento judicial emanado de la CCiv. y Com. Azul, con el voto de Jorge Galdós, donde, en el trámite de un juicio de reivindicación, se dictó un mandato preventivo judicial de negociación contractual con fijación de las reglas y plazos a que deberá sujetarse la instancia de negociación allí impuesta (22/09/2020, in re "Raguzzi, Alberto Rubén y otro c. Serres, German y otro - Reivindicación").