EL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL URUGUAYO Y EL RECIENTE PROYECTO DE MODIFICACIÓN EN MEDIO DE UNA PANDEMIA MUNDIAL

Autores: Ferreira, Joseline - Ramírez, Gimena

Cita Online: UY/DOC/80/2020

(*) Datos de autor

(**) Datos de autor

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo desarrollaremos el análisis del artículo 224 del Código Penal Uruguayo y el reciente proyecto de modificación planteado en el Parlamento a raíz de la pandemia que se está propagando a nivel internacional, denominada COVID-19.

Este delito incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a partir de Código de 1934 era hasta su modificación en el año 2001 una figura de peligro abstracto que se consumaba con la mera desobediencia ¨de las disposiciones sanitarias publicadas por la autoridad¨. Fue la arrasante situación epidémica de fiebre aftosa en la población animal de nuestro país, sobre todo en los bovinos, que provocó que en forma apresurada por medio del artículo 64 de la Ley Nº 17.292 (Segunda Ley de Urgencia del año 2001) se modificara la redacción hasta entonces vigente, introduciendo un tipo penal "aparentemente de daño".

Ahora bien, ¿es realmente el mismo escenario la aftosa que el COVID-19, o al menos similar? Tanto la fiebre aftosa como el nuevo tipo de coronavirus son considerados una pandemia. La COVID-19 es una enfermedad infecciosa causada por el coronavirus que se ha descubierto recientemente. Tanto el virus como la enfermedad eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan, China en diciembre de 2019. El virus ha demostrado una extraordinaria capacidad de transmisión y en poco tiempo ha infectado y cobrado la vida de miles de personas de todos los continentes. En este contexto, la Organización Mundial de la Salud, declaró el COVID-19 como pandemia mundial, estableciendo el nivel seis (nivel máximo) de alerta internacional sobre el brote epidémico (Organización Mundial de la Salud, 2009).

A la vista está en los hechos, que en lo que respecta a la coyuntura económica, social y política de nuestro país, el COVID-19 ya ha dejado sus consecuencias.

Ante el impacto difícilmente cuantificable en variados aspectos de la vida humana que este virus ha producido y tras la aparición de los primeros casos de personas infectadas con el virus COVID-19, el Presidente de la República actuando en Consejo de Ministros por las potestades que le confiere el artículo 44 de la Constitución y los artículos 1 y 2 de la ley Orgánica de Salud Pública Nº 9202, decretó el estado de emergencia sanitaria nacional por Decreto N° 93/020 del 13 de Marzo de 2020. Este Decreto así como los siguientes dictados hasta ahora en igual sentido, completan el tipo penal en blanco previsto en el art. 224, que en su redacción actual castiga aquellas conductas que violando las disposiciones sanitarias dictadas y publicadas por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación en el territorio nacional de enfermedades epidémicas o contagiosas de cualquier naturaleza, causen un daño a la salud humana o animal; y es justamente la dificultad que crea la prueba del daño a la hora de aplicar en la práctica la norma en cuestión, la base del fundamento de quienes propugnan por la modificación de dicha norma.

La situación de un marco jurídico penal de dificultosa aplicación, ha llevado a cierta parte de la doctrina nacional a presentar y apoyar la modificación del artículo 224 del código penal; en este entendido nos parece oportuno intentar dar respuesta a las siguientes interrogantes: ¿cuál es la conducta reprochable desde el punto de vista penal?, ¿que se busca con la modificación de dicho artículo? ¿es el derecho penal el medio adecuado para resolver la situación actual?

La actual coyuntura internacional, así como nacional obliga a replantear las herramientas que nuestro derecho positivo confiere a los poderes de gobierno para ejercer las funciones que le son constitucionalmente encomendadas.

Consideramos que no tenemos un marco jurídico adecuado de real aplicación para la situación sanitaria que está atravesando nuestro país, sin embargo, por los motivos que se expondrán entendemos que no resulta pertinente la modificación que se pretende, como tampoco resulta adecuado recurrir al derecho penal, derecho de última ratio, como solución a la problemática existente.

Trastocado por la realidad de la legislación el carácter de última ratio del Derecho Penal ha quedado en el olvido de muchos legisladores y penalistas.

Más allá de las diferentes consideraciones que se expondrán al respecto y diferencias en las redacciones del tipo penal en cuestión, estimamos que, no es que no deba imponerse sanción alguna, sino que la intervención del poder punitivo estatal o también llamado ius puniendi, debe terminar allí donde determinado bien jurídico puede protegerse por un medio menos lesivo para el ofensor.

Decía Roxin [1997]: "Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal" (p.137), tal es el sentido sobre el cual se desarrollarán las siguientes consideraciones:

1. CONSIDERACIONES PREVIAS RESPECTO A LOS DELITOS DE DAÑO Y LOS DELITOS DE PELIGRO

Los delitos de peligro, se consuman con el mero hecho de poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un bien protegido por la ley penal. Son, por su parte, delitos de daño, los que se consuman con la lesión efectiva de un bien jurídico protegido.

2. CONSIDERACIONES ACERCA DEL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL URUGUAYO EN SU REDACCIÓN VIGENTE

Artículo 224 (Daño por violación de las disposiciones sanitarias)

El que mediante violación a las disposiciones sanitarias dictadas y publicadas por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación en el territorio nacional de enfermedades epidémicas o contagiosas de cualquier naturaleza, causare daño a la salud humana o animal, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión. Será circunstancia agravante especial de este delito si del hecho resultare un grave perjuicio a la economía nacional. (IMPO, 1934)

1- Bien jurídico protegido

El tipo penal contenido en la disposición normativa en análisis castiga la acción u omisión dolosa que violando una disposición sanitaria que tenga por finalidad evitar la propagación de una enfermedad epidémica o contagiosa que cause un daño a la salud humana o animal.

La conducta para ser típica requerirá la violación a la disposición del Estado resultando como consecuencia de la misma un daño efectivo a la salud humana o animal. Es decir, que entre una y otra, existe una relación causal.

El bien jurídico, el interés jurídicamente protegido, es la salud pública, en tal sentido decía (Reta, 1960) que el bien jurídico salud pública no es la integridad física de una persona o de muchas individualmente consideradas, sino la de cualquiera o de todos (p. 33), lo que determina que nos encontremos ante un bien jurídico supraindividual, colectivo o difuso.

La defensa de la Salud Pública, supra concepto va más allá de la salud individual de cada ciudadano, es un cometido que la Constitución encomienda en su art. 44 al Estado: "El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes". En cumplimiento del mismo, el legislador ha elevado la protección de este bien jurídico al ámbito penal.

La palabra salud proviene del latín sanitas, que significa sano. Salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedad o dolencia (OMS, 2006).

La (Organización Mundial de la Salud, 2016) destaca la importancia de la problemática referida a la transmisión de enfermedades, prevención y control de epidemias, señalando: "todos los países deberían ser capaces de detectar, comprobar rápidamente y responder de forma adecuada a las amenazas de enfermedades emergentes y con tendencia a producir epidemias, a fin de reducir al mínimo su impacto en la salud y la economía de la población mundial".

En tal sentido, cabe recordar lo sostenido por el maestro Carrara [1998]

"Los delitos contra la salud pública serán, pues, todos los actos por medios de los cuales ciertas sustancias que sirven para la nutrición, para el mantenimiento de la vida de un grupo de hombres y en general para sus necesidades cotidianas, llegan a corromperse, a infectarse, a convertirse en cambio en causa de enfermedades de daños para la salud y aun de muerte para un número indefinido de ciudadanos, y posiblemente de todos. Es innegable que todos los habitantes de una ciudad tienen igual derecho a que no se inficione el aire que los circunda, y el que viola este derecho no ofende a un solo individuo o a una sola familia determinada, sino que ofende directamente a todos los asociados, pues viola un derecho común a todos; y dígase lo mismo del agua y de cualquier otra cosa que puede hacer accesible al uso de todos. Éste no es un daño mediato, que resulte de prever la repetición del acto; es verdaderamente un daño inmediato inherente al hecho especial que se contempla, hecha abstracción de su renovación posible" (p. 262 y 263).

Por otra parte, al detenernos en la agravante específica de este delito, lo que protege el tipo penal es también, el bien jurídico supraindividual, economía pública, entendida ésta como: "El conjunto de actividades humanas en lo que respecta a la producción, circulación, repartición y consumo de riquezas. Es una perspectiva dinámica de la riqueza nacional, a través de la cual, es decir, del desarrollo económico, se tiende a satisfacer las necesidades materiales de la comunidad" (Langón, 2019).

2-Sujeto activo y pasivo

El delito analizado puede ser cometido por cualquier persona; se trata de un delito común (delicta comunia) y, por ello, puede ser sujeto activo cualquier sujeto que realice la acción u omisión prevista en la disposición que complemente el tipo penal en blanco; sin embargo, se ha sostenido que sólo será posible establecer si existe alguna obligación específica para determinadas personas en los casos en que las disposiciones que completan el tipo penal hagan especial referencia a la actividad que desempeña.

Lo expuesto tiene lógica dado que, si bien de la lectura de la norma del Código Penal Uruguayo pareciera que nos encontramos ante un sujeto simple, será la disposición dictada y publicada por la autoridad competente la que determine que sujetos quedan incluidos en la norma como posibles y eventuales sujetos activos de la conducta típica.

El sujeto pasivo es un derivado del bien jurídico protegido, que al igual que en todos los delitos contra la salud pública es indeterminado, al tratarse de un bien jurídico colectivo, sujeto pasivo del delito lo será la sociedad toda.

Podrán ser objeto material de la conducta las personas consideradas en forma individual sobre las cuales efectivamente se haya ocasionado el daño.

3-Consumación

Conforme señala Cairoli, M. [2019] el delito se consuma con la simple violación de las disposiciones sanitarias, no admitiendo tentativa y por ende antes de tal violación sólo habría actividad preparatoria (p. 1039).

Nos permitimos coincidir con el ilustre profesor por las fundamentaciones que se expondrán a continuación.

En la redacción originaria de 1934 este era un delito de tipo de peligro que, por tanto, se consumaba con la sola violación de las disposiciones sanitarias publicadas por la autoridad.

A partir de la modificación impuesta por el art.64 de la L. 17.292, de 21.1.2001, que dispuso la sustitución del texto originario introduciendo la exigencia de un resultado dañoso, la norma quedó sustituida por un tipo extraño "aparentemente de daño", donde la violación de las disposiciones dictadas por la autoridad también pareciera haberse convertido, como señala Langón, M. [2019], en el medio a través del cual se debe producir el resultado dañoso (pag. 389).

Elementales razones de hermenéutica jurídica obligan al intérprete a acudir al bien jurídico a efectos de que este funcione como criterio interpretativo de la norma que instrumenta su protección. En otras palabras, para saber la naturaleza del delito ante el cual nos encontramos debemos inescindiblemente acudir al bien jurídico objeto de su protección.

De esta manera, nadie duda que, sea necesario para la consumación del delito que se produzca un daño, que el mismo sea consecuencia de la conducta del sujeto activo quien, debiendo obedecer lo mandado o prohibido en la disposición sanitaria dictada, aun así, lo hizo u omitió hacerlo.

Sin embargo, no debe perderse de vista que el daño requerido por la norma no es necesariamente a la salud pública, sino a la salud individualmente considerada, la cual tendrá potencialidad de dañar a la salud pública como bien jurídico colectivo, en tanto el legislador utilizó la expresión ¨daño a la salud humana o animal¨ y no ¨daño a la salud pública¨.

La adición del perjuicio obedece a razones prácticas: la sola violación a una disposición sanitaria sin que produzca perjuicio alguno, no es suficiente para que la conducta sea sancionada penalmente.

La razón que ha contemplado el legislador al establecerla es utilitaria, puesto que, al tratarse precisamente de impedir epidemias o enfermedades contagiosas, existe el inconveniente jurídico-práctico de constatar que la sola violación pueda efectivamente ser una conducta idónea a efectos de lesionar el bien jurídico salud pública, dentro de los márgenes legales.

El perjuicio no sería entonces un elemento del tipo objetivo, sino que ¨reviste una doble condicionalidad: es por un lado el acto externo y apreciable materialmente que permite constatar la puesta en peligro de la salud pública, y, por otra parte, es condición objetiva de punibilidad, necesaria para su sanción¨. Tesis que reviste importancia, entre otras alternativas, a efectos de precisar cuál es el tipo subjetivo que requiere la figura (Montt, 2010, pág. 89).

Estimamos que, no obstante tratarse de un delito de resultado y, en teoría, admitir formas imperfectas de ejecución, estas no llegarán a castigarse, ya que el resultado que condiciona la punibilidad, en este caso, debe ser posterior a la consumación.

En razón de lo señalado el peligro de daño no puede llevar a la tentativa, y ello por cuanto, cuando la persona exponga a otro al riesgo concreto de contagio, no por imprudencia sino con dolo (intención ajustada al resultado) o dolo eventual, o podría ser, incluso, culpa con previsión (la persona no desea el daño, pero es consciente de que puede producirlo, pero apuesta a que no le va a pasar), el delito tentado no será punible por no existir la condición objetiva que amerita su punibilidad, el daño.

Los delitos se consuman cuando tenemos una acción, típica, antijurídica, culpable y punible, en la cual encontramos un desvalor de acción y un desvalor de resultado.

En este sentido (Freitas, 2017) expresa:

La tentativa supone un adelantamiento de la consumación, sin embargo, puede ocurrir que la consumación del delito de peligro no coincida con el comienzo de ejecución de la tentativa, lo que ocurrirá siempre y cuando el sujeto haya comenzado con la realización de actos externos y su actuación pueda ser cumplida en forma fraccionada. Por eso toda conducta fraccionable prevista en un delito de peligro puede ser castigada a título de tentativa, siempre y cuando, analizado el plan del autor, los actos externos impliquen un comienzo de ejecución (p.18)

En la redacción actual, al producirse el momento de consumación antes de provocar el daño, porque el verbo nuclear a nuestro juicio no es el daño, sino violar las disposiciones sanitarias y las mismas se violan antes de producir el daño, el delito no admitiría la tentativa, porque antes de producir el daño el delito ya está consumado.

4-Requisitos normativos del tipo

La norma prevé varios requisitos normativos típicos que deberán ser debidamente acreditados y valorados en juicio: "disposiciones", "dictadas", "publicadas" y "autoridad competente" (art. 224 Código Penal, Ley 9155, 1934).

Las disposiciones violadas deben reunir una doble condicionalidad: A) ser normas de tipo sanitario, aquellas que tienen la finalidad específica de impedir la introducción o propagación de enfermedades epidémicas o contagiosas. En función del estricto principio de legalidad si el medio por el cual se daña la salud humana o animal es en violación de cualquier otro tipo de disposición o de una disposición con finalidad diferente, no podrá ya decirse que nos encontramos ante esta figura típica; B) ser dictada por "autoridad competente", ministerial (Ministerio de Salud Pública, de Ganadería, Agricultura y Pesca) o Municipal (intendencias departamentales.

El legislador ha delegado en instancias administrativas la determinación del precepto penal, el cual hasta tanto no exista dicha disposición emitida por autoridad competente no estará completo. Dado el objeto de este trabajo no incursionamos en la discusión acerca de la constitucionalidad de las leyes penales en blanco. Solo mencionaremos que las leyes penales en blanco son aquellas complementadas por cualquier otro tipo de disposición normativa, generalmente emanadas del Poder Ejecutivo, que pueden revestir o no el carácter de excepcionales o transitorias, permanentes o de emergencia y que, al servir de complemento, su infracción es la que constituye el objeto de la prohibición.

Por su parte, "autoridad", es en términos generales, la persona que en virtud de la ley tiene derecho al ejercicio del poder. En este sentido, el artículo 44 de la Constitución Uruguaya dispone que el Estado deba legislar en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas. Así, las normas que determinan quienes son las autoridades competentes son el art. 35 de la Ley Orgánica Municipal y los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Salud Pública respectivamente.

Disposición es, según la (Real Academia Española, 2020) una declaración de voluntad que produce la transmisión de un derecho o un efecto jurídico. Por ello no integra el tipo penal los meros consejos, recomendaciones, exhortaciones, publicidades que se hagan por parte del Estado o de organizaciones no gubernamentales.

Ahora bien, aquí la conducta típica es definida como la violación de aquellas medidas que emanan de una disposición estatal (sea que provenga del poder legislativo y/o ejecutivo, ya sea por decreto o por una disposición ministerial), que deben ser de carácter obligatorio y cuyo objeto sea el impedir la introducción o propagación de una epidemia.

Por tales motivos, entendemos que el texto del artículo se refiere a la realización de conductas activas que conllevan la violación de una norma antepuesta de carácter prohibitivo o, también, a las omisiones de realizar las debidas, que consisten en el incumplimiento de normas antepuestas de carácter imperativo.

En otro aspecto, la exigencia de que las disposiciones sean dictadas y publicadas, refiere al hecho de que las mismas deben ser conocidas por el agente de la conducta, pues su violación debe ser abarcada por el dolo del actor. En otras palabras, el sujeto debe conocer que con su conducta se encuentra transgrediendo una disposición de carácter obligatorio.

5-Elemento subjetivo del tipo

Se trata de un delito doloso, en tanto se requiere la conciencia y voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo, los cuales serán completados por la normativa a la que se remite la norma penal.

Admite las tres posibles formas de dolo (directo, indirecto y eventual). Cabe destacar que la exclusión del dolo deja atípica la conducta por no encontrarse contemplada la figura culposa.

Sostiene (Fontán Ballestra) que "el dolo abarca el conocimiento de la existencia de una norma válida por la que se adoptan medidas para impedir la introducción o propagación de una epidemia y la voluntad de incumplirlas mediante acción u omisión" (p. 512). En igual sentido, (Donna, 2013) analizando el artículo 205 del Código Penal Argentino señala que "el delito es doloso y exige el conocimiento de la medida, de su obligatoriedad y la voluntad de incumplirla" (p. 250).

La voluntad del agente debe, por tanto, estar dirigida a violar las disposiciones sanitarias dispuestas, conducta que solo será castigada si como causación de dicha violación se provoca un daño, resultando este, como ya se ha dicho, una condición objetiva de punibilidad.

Bajo la misma línea de razonamiento, (Langón, 2019) considera que "este requisito de punibilidad no debe estar abarcado por el dolo, que si existiera nos llevaría a tipificar delitos contra la persona humana (o contra la propiedad) y no contra la salud pública, que es de lo que se trata" (p. 390).

En síntesis, el tipo penal no exige que la intención se ajuste al resultado dañoso, sino que siendo este un delito de peligro concreto, el dolo se evaluará en función de la conducta prohibida (artículo 20 Código Penal Uruguayo), más allá de ella, es decir, si la intención del agente consistiera en dañar, este delito podrá concurrir formalmente con otros que protegen el bien jurídico, integridad física.

3. CONSIDERACIONES ACERCA DEL PROYECTO DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL URUGUAYO

El texto propuesto quedaría redactado de la siguiente manera:

Art. 224 (Violación de las disposiciones sanitarias)

El que violare disposiciones vigentes para impedir la introducción al País o propagación de una enfermedad epidémica o contagiosa, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión.

Será circunstancia agravante especial de este delito si del hecho resultare un grave perjuicio a la economía nacional.

Como se ha mencionado al comienzo del presente trabajo, la coyuntura de emergencia sanitaria que presenta nuestro país a raíz de la pandemia mundial denominada COVID-19, ha merecido la atención de aquellos que propugnan la respuesta del Derecho Penal como un medio de solución, o tal vez, prevención a la situación imperante.

El principal argumento de la propuesta de modificación radica en que no le ven el sentido de esperar a que la violación a la disposición sanitaria cause un daño efectivo para considerar la conducta del agente suficientemente peligrosa y así merecer la represión penal.

Es de notar que la modificación pretende volver a la redacción original del artículo dada por la Ley Nº 9.155 con alguna variante, no menor.

En efecto, cabe mencionar que respecto al bien jurídico protegido, a los sujetos, al verbo nuclear, al guarismo de la pena e incluso a la agravante específica, los mismos no merecen reparos en el análisis ya que se mantiene igual que la disposición actual.

Nos interesa, sin embargo, detenernos en el análisis de dos elementos del tipo penal que configuran un cambio sustantivo en el mismo.

El primero de ellos refiere a la supresión del requisito normativo del tipo "autoridad competente", al eliminarse el mismo resulta ampliado de una manera exorbitante las posibles disposiciones que podrían completar el tipo penal, pues las mismas podrían ser dictadas por cualquier autoridad y no solo aquellas constitucionalmente competentes a tales efectos

Por su parte, la segunda supresión que se pretende a través de la modificación del artículo 224 tiene como principal diferencia sustancial que en la nueva redacción se elimina la exigencia de la constatación de un daño efectivo a efectos de que la conducta de "violar las disposiciones sanitarias" puede ser sancionada penalmente.

En este sentido, en la exposición de motivos de la mencionada modificación se ha señalado que:

La conducta que se debe castigar es la desobediencia a la disposición sanitaria dictada que, según el texto propuesto, encuentra su fundamento en la necesidad de evitar la introducción al País o propagación de enfermedad epidémica o contagiosa. No parece prudente esperar a que esa desobediencia termine causando un daño efectivo para considerar esa conducta como suficientemente peligrosa como para merecer la reprensión penal.

La nueva redacción introduciría un tipo penal de peligro abstracto donde la simple violación a las disposiciones sanitarias permitiría la sanción penal.

En los tipos de peligro abstracto, como señala Chaves [2016], "la propia ley determina incondicionalmente la peligrosidad de una acción".

Ahora bien, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la salud pública, para que la conducta sea castigable debe haber una efectiva lesión o una objetiva probabilidad de daño del bien jurídico protegido y ello es así por cuanto, el legislador penal tiene limitado su ámbito de autoridad a la prohibición y sanción de aquellas conductas que dañen o pongan en peligro determinados bienes jurídicos, como lo es la salud pública.

Conforme señala (Zaffaroni, 200) , el principio de tipicidad implica que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, la que puede consistir en daño o peligro (p. 468). Este pensamiento se encuentra consagrado en el artículo 10 de nuestra Constitución, según el cual aquellas acciones "que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados" (Constitución de la ROU, 1967), en otras palabras, solo las acciones lesivas caen bajo la autoridad de los magistrados.

El principio de lesividad determina entonces que allí donde falte la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, aún adecuándose la conducta a un tipo penal, no existirá tipicidad.

Este punto es la clave para orientar la interpretación de este delito, por cuanto, conforme a las funciones que al bien jurídico le ha asignado la dogmática en el sistema de la teoría del delito, implica como conclusión necesaria que la conducta típica debe ser idónea para lesionar la salud pública (si se considera un delito de daño, u objetivamente poner en peligro la salud pública (si se considera un delito de peligro).

Los delitos de peligro que tutelan bienes jurídicos colectivos, generan respecto de las personas una situación de peligro común, lo que ha llevado a la doctrina alemana a denominar a este tipo de delitos como delitos de peligro común; (Soler, 1951) se refiere a ellas como "acciones creadoras de una situación de peligro general e indeterminado"(p. 515).

Por consiguiente, la caracterización diferencial de este tipo de delitos está dada por los medios empleados para generar el peligro, los que se manifiestan en la potencialidad y capacidad de propagación de los medios, así como, la pérdida de control respecto del alcance que pueden tener los medios que el autor despliega.

Ahora bien, la "violación a las disposiciones sanitarias", por la conducta ínsita a la misma, no constituye un supuesto de hecho, para determinar una relación de causa y efecto entre la acción y el resultado lesivo o peligroso. De éste modo Chaves [2016] precisa que el propio concepto de peligro necesita de precisiones doctrinarias, no puede éste determinarse en función de parámetros puramente subjetivos, ni tampoco puramente objetivos.

Señala el citado autor que los baremos a emplearse para determinar la peligrosidad de una acción sólo pueden venir de las consideraciones empíricas, tocantes a que, normalmente, de determinadas acciones surgen determinados daños. Luego, cuando tales acciones se emprenden, ellas se vuelven peligrosas. Se dice entonces, que el peligro es la objetiva probabilidad de un daño. (Hontou, 2016, pág. 221).

En tanto la idoneidad lesiva de la conducta sólo pueda constatarse a través del daño a la salud individual, éste último constituye el baremo indispensable para constatar la puesta en peligro del bien jurídico.

Por lo expuesto podemos concluir que la sola violación de la o las medidas sanitarias, no es suficiente para poner en peligro la salud pública, sino que esa violación debe concretizarse en un acto lesivo o constituir una puesta en peligro concreto, que sólo resulta constatable a través del daño a la salud individual.

Dice (Puig, 2016):

El Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado Social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social (p. 89).

Bibliografía

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(*) Estudiante de Abogacía, procuradora y aspirante a profesor adscripto de Historia del Derecho Universidad de la República (Uruguay).

(**) Estudiante de Abogacía, Universidad de la República (Uruguay) y procuradora.