TELETRABAJO, ANÁLISIS DE LA SOLUCIÓN URUGUAYA
I. INTRODUCCIÓN
El teletrabajo en Uruguay fue regulado especialmente por el Parlamento nacional mediante la sanción de la ley Nro. 19978 y su decreto reglamentario Nro. 86/2022 que fuera publicado el día.
Como resumen puede indicarse que la solución uruguaya rompe con el esquema tradicional de jornada de trabajo en forma definitiva y el decreto reglamentario podría impactar en el régimen general mediante su regulación del sistema parcial o híbrido. Además aspectos centrales referidos a las condiciones de salud y seguridad mínimas de trabajo en esta modalidad no fueron aún resueltos por la reglamentación.
El régimen de teletrabajo uruguayo antepone los acuerdos individuales como modalidad preferida para pactar condiciones de trabajo y régimen laboral en casa caso, aspecto que merece un estudio particular.
Sobre este punto considero relevante volver sobre un elemento central en las regulaciones en materia laboral y las nuevas modalidades de trabajo. La orientación de la regulación no debe perder el carácter tuitivo del trabajador, como ya fuera expresado en los siguientes términos: "en nuestra opinión y siguiendo en esto las contundentes opiniones de autores como ERMIDA y BARBAGELATA, tiene entre sus particularismos la adecuación al tiempo social, pero tiene su razón de ser en incidir en el desequilibrio entre las partes en la relación de trabajo."(2)
Este aspecto, el de la orientación de la legislación resulta crucial en esta materia como en tantas regulaciones que muchas veces se piden de parte del Estado, como solución a los nuevas problemas que presenta la tecnología (o no tan nuevos).
La finalidad regulatoria en el Uruguay se encuentra especialmente delimitada, en tanto la propia Constitución en su art. 53 establece la protección especial que debe darse al trabajo humano. Es decir, la legislación debe contener como fundamento la protección del trabajo o al menos debe estar contenido éste en el elenco de fundamentos normativos.
Sobre la necesidad de regulación por una parte, así como las referencias a esta modalidad de trabajo como posible variante en pos de la flexibilidad y conciliación laboral es mucho lo que se ha escrito. En el presente artículo comenzaremos a indagar en la solución normativa uruguaya, a la luz de la ley Nro.19978 y su decreto reglamentario Nro. 86/2022, en este caso analizando aspectos centrales como la jornada de trabajo, condiciones de seguridad e higiene y materiales e insumos del teletrabajo.
Definición de teletrabajo y ámbito de aplicación del régimen legal.
Caracteres generales
La sanción de la ley de teletrabajo, estableció definiciones generales a la modalidad, y dispuso como ámbito de aplicación de la ley el teletrabajo subordinado y en la actividad privada exclusivamente.
Adicionalmente dispuso en sustancia los siguientes aspectos sustanciales de la reglamentación de esta modalidad de trabajo:
• Definición
• Preponderancia del acuerdo o contrato entre partes
• Reversibilidad (art.3)
• Nuevo régimen de jornada de trabajo (art 8)
• Derecho a desconexión (arts.8 y 14)
• Voluntariedad (art.3)
• Regulación en materia de quipos e insumos para teletrabajo librado al acuerdo de partes (art.12)
Definición de teletrabajo en caso parcial o híbrido
El decreto reglamentario estableció como principal novedad una ausencia. A través del mismo se dispuso que no exista una cantidad horaria mínima para que un trabajador pueda ingresar al régimen de teletrabajo en la modalidad parcial o híbrida. Además se dispuso que las partes por acuerdo particular pueden decidir someterse a este estatuto del teletrabajo.
Es decir que no se requiere un tiempo determinado de prestación de tareas en modalidad teletrabajo para que pueda calificarse como tal, como en otras soluciones de derecho comparado como la ley española o argentina. Además como en otros aspectos de la regulación, se apela como solución preponderante el acuerdo individual de trabajo.
Por su parte, si examinamos la normativa del teletrabajo se concluye que ésta altera el sistema la limitación de la jornada y permite mediante pacto o acuerdo entre las partes que el empleador pueda quedar eximido de su obligación de proveer equipos e insumos de trabajo. Sin dudas estas modificaciones resultan centrales en el régimen tradicional de trabajo, sobre las que mucho se ha discutido en el debate público en cuanto a las posibles razones que justifican las mismas.
Es de destacar que se constata en la solución uruguaya una permanente referencia al acuerdo individual como marco normativo de referencia para establecer obligaciones sustanciales. En este punto cabe tener presente que el teletrabajo rige para cualquier sector de la actividad económica en esta solución, y que por tanto, las posibilidades de negociación de los trabajadores frente a su presunto empleador, pueden verse afectadas en muchos de los casos.
La opción de no disponer mínimos a los que las partes deben atenerse, y sobre todo la posibilidad de pactar para cualquier caso optar por regirse por el régimen a estudio, abre la puerta a posibles abusos en tanto un trabajador que realiza teletrabajo en una porción mínima, puede terminar rigiéndose por este régimen en su totalidad.
Tiempo de trabajo y limitación de la jornada
La regulación del tiempo de trabajo en esta materia constituye uno de los aspectos más relevantes de la normativa. En efecto el sistema establecido para el teletrabajo elimina el límite diario en la jornada de trabajo en forma expresa tanto en la ley como en el decreto reglamentario.
Así, el art.8 consagra que el límite de horas para trabajo en la modalidad teletrabajo se determina en forma semanal y no diaria, lo que significa consagrar un sistema de "bolsa" de horas dentro del límite semanal. Solamente habrá trabajo extraordinario para el caso en el que se superen las horas diarias establecidas según el tipo de actividad en el que se desarrolle la misma. Además se consagra el derecho a la desconexión, que en el caso uruguayo es de 8 horas entre jornadas y sobre el que comentaremos en un apartado más adelante.
Respecto al factor distribución del tiempo de trabajo, siempre se ha planteado como una modalidad que permite incrementar la flexibilidad en el trabajo y que se adaptaría mejor el tiempo a las necesidades de cada trabajador. En efecto este punto se ha planteado siempre como un argumento favorable al teletrabajo, y la razón de ser de la inserción del esquema de compensación de horas citado anteriormente eliminando el límite diario. Es decir, básicamente se establece que bajo este sistema se permite al trabajador una mayor capacidad de organización de su tiempo de trabajo.
En este aspecto, la ley refiere a la libertad del trabajador para administrar su horario, de acuerdo a sus necesidades en el art.8: "El teletrabajador podrá distribuir libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades."
Sin embargo, el art.5 del decreto 86/2022 en el inciso segundo modifica este concepto, acotando el margen de discrecionalidad del trabajador.
Establece este artículo:"El teletrabajador podrá distribuir libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, considerando el horario de funcionamiento y las necesidades de la empresa, en función del tipo de servicio o actividad que desarrolla el empleador; todo ello sin perjuicio de lo que respecto al horario de trabajo se establezca en el contrato de trabajo."
Por tanto, el decreto establece otros límites que no estaban presentes en el texto legal a la hora de administrar la discrecionalidad en el manejo del horario. En primer lugar refiere a la previsión contractual. Es decir que en el contrato pueden establecerse disposiciones respecto al manejo del tiempo de trabajo, reduciendo la libertad prevista originalmente al trabajador.
En segundo lugar introduce el límite referido al horario de funcionamiento y necesidades de la empresa. Esto implica que a la hora de diseñar su horario de trabajo, ya no solamente tendrá en consideración sus necesidades personales sino que debe atender a las necesidades de su empresa en particular y sus horarios de actividad.
Por tanto si bien en el texto legal se consagró libertad para el manejo de los tiempos de trabajo por parte del trabajador, de acuerdo a sus propias necesidades, el fundamento de distribución del tiempo en el decreto reglamentario ya no refiere a las necesidades del trabajador exclusivamente, sino que deberá tener en cuenta los horarios en los que normalmente funciona la actividad de la empresa y sus necesidades.
Entendemos que esta postura del decreto reglamentario, constituye un apartamiento de lo dispuesto en la ley, injustificado y contrario a los intereses del trabajador, que en la solución legal deja de contar con la limitación diaria de la jornada y se restringe la ventaja del régimen en cuanto a su libertad horaria por esta vía reglamentaria. Si mediante el decreto se restringe la posibilidad real de ejercer esta flexibilidad, en base a las necesidades de la empresa, claramente se diluye su posibilidad de libertad por parte del trabajador para elegir horarios según sus necesidades, citados originalmente como fundamentos del cambio de esquema legal.
Respecto al régimen de jornada, el régimen de teletrabajo dijimos elimina el límite diario y establece para esta modalidad únicamente el límite semanal, que en cada caso puede surgir de distintas normas, incluso el propio contrato. Esto en el sentido que declara que el exceso de trabajo diario no constituye trabajo extraordinario al amparo de las disposiciones de la ley 15996.
El art. 5 del decreto reglamentario refiere al final a las tasas de recargo y a la aplicación de este sistema horario al régimen parcial o híbrido, otra de las novedades del decreto:
Se abonará como hora extra, con las tasas de recargo que correspondan, las horas de trabajo que superen el límite de jornada semanal legal o contractual aplicable al teletrabajador.
Las disposiciones del artículo 8 de la Ley que se reglamenta serán aplicables a la totalidad de las jornadas trabajadas en régimen de teletrabajo parcial o híbrido.
El citado texto, al referir a las tasas que pudieran corresponder, parecería abrir puerta a alguna hipótesis en la que el recargo aplicable no sea el del 100%. Sin embargo la ley expresamente estableció que las horas extras para esta modalidad aplican en esta tasa de recargo únicamente. Por lo que en este punto, no aparece una interpretación dentro de las previsiones que estableció la ley en las que el recargo pudiere ser del 150%.
Sin embargo esta disposición, debe leerse conjuntamente con el art.1 del decreto reglamentario, en su inciso final, en tanto estipula que en los casos de teletrabajo parcial o híbrido, las partes pueden pactar regir toda la relación laboral por la ley de teletrabajo.
La regulación referida al tiempo de trabajo y jornada en esta materia puede y entendemos que debe analizarse en un contexto de mayor amplitud. Especialmente nos referimos a qué objetivos de se buscan con una regulación como la que se encuentra a estudio. Analizado este régimen en materia de jornada de trabajo la pregunta que surge es si este nuevo régimen de jornada resulta efectivamente más favorable al trabajador. Adicionalmente a la luz del decreto reglamentario surge la interrogante de si la pretendida flexibilidad horaria será tal y si este nuevo régimen que puede irradiar según el decreto a todas las actividades, incluso en la modalidad híbrida, se encuentra en consonancia con los convenios internacionales a los que adscribe el Uruguay en materia de limitación de la jornada.
Por otra parte, tanto la Constitución nacional como los CIT 1 y 30 referidos a la limitación de la jornada, deben ser tenidos en cuenta en tanto marco normativo que regula la jornada de trabajo. ¿Es posible establecer legislativamente que el límite diario de la jornada de trabajo ya no se encuentra vigente sin resentir las normas citadas?
La valoración anterior referida a si esta norma constituye un régimen menos favorable al trabajador cobra relevancia en tanto el punto se encuentra regulado por normas de mayor jerarquía, que disponen derechos mínimos y que limitan incluso el campo legislativo.
Sobre este aspecto, la interrogante sería, ¿el derecho a la limitación de la jornada, previsto constitucionalmente, refiere a cualquier tipo de limitación de la jornada pudiendo legislativamente reducirse los límites vigentes?
El derecho a desconexión
La normativa en análisis consagra el derecho a la desconexión de los tele trabajadores, fijando el mismo en 8 horas diarias. Se encuentra regulado en el art.14 de la ley y en el art.9 del decreto reglamentario.
Constituye el derecho del trabajador a no responder a órdenes ni comunicaciones enviadas por el empleador fuera de su horario de trabajo y concretamente a no recibir sanciones por el ejercicio de este derecho.
Se establece además por la vía reglamentaria que este derecho se encuentra plenamente vigente en el período de licencia y descansos, período en el que entendemos se encuentra vigente durante todo el descanso y la licencia, y no limitado a las 8 horas diarias entre jornadas cuando el trabajador permanece activo. Sin embargo no se encuentra explicitado este criterio.
Sobre la desconexión en tiempos de internet y dispositivos móviles resultaba absolutamente imprescindible establecerse en forma expresa. Respecto al período de desconexión, 8 horas diarias entre jornadas, la opción de la legislación uruguaya es reducida si tenemos en consideración por ejemplo el caso argentino (fuera de su jornada hay desconexión hasta la siguiente jornada), chileno (12 horas) o español.
Sin embargo la problemática sobre la desconexión debería seguirse en su aplicación, no se estableció en nuestro régimen una prohibición y el número de horas mínimas resulta exiguo en comparación con las soluciones de países de la región.
La relevancia del tema ha estado entre los principales puntos que se destacan como merecedores de regulación, con referencia a la soberanía en el uso del tiempo. La desconexión refiere por tanto a una forma de limitar la exigencia y sobre carga permanente en cabeza del trabajador, que en el caso deberá seguirse en su aplicación real. En efecto, será clave el rol en esta materia de la actuación de la IGTSS en tanto entidad estatal que vela por el cumplimiento de estas normas.
En cuanto a este derecho, se estableció de forma general en la ley, pudiéndose entender que rige para todo trabajador como un derecho a no ser interrumpido en su descanso. Sin embargo en la reglamentación refiere a este derecho pero siempre acotado al teletrabajador, por lo que parecería limitar su ámbito de aplicación al teletrabajo y no a un derecho general de los trabajadores. Esta posición nuevamente reduce injustificadamente la disposición legal, por lo que entendemos que no debe restringirse a estos trabajadores.
Condiciones de trabajo, salud, seguridad e higiene
La ley uruguaya y su reciente reglamentación abordan de manera particular este aspecto central en esta modalidad de trabajo. En el marco de las obligaciones de las partes no caben dudas que se trata de un deber del empleador brindar condiciones adecuadas en materia de seguridad, salud e higiene en el trabajo.
En una modalidad de trabajo como la que se analiza en este artículo, la definición de condiciones mínimas de salud y seguridad en el teletrabajo, parecía a priori una de las principales razones para la reglamentación. Sin embargo el abordaje realizado no permite disipar las interrogantes puesto que no establece claramente qué condiciones especiales deben aplicarse en el teletrabajo.
En la ley 19978 se establece sobre el punto en el art.11 final la necesidad de que la reglamentación dispusiera estas condiciones mínimas(3)
En la reglamentación en su art. 7 el Decreto 86/2022 establece que rigen las "condiciones vigentes" en esta materia. Pero establece que deben identificarse los riesgos propios de esta modalidad, con especial consideración del riesgo ergonómico y psicosocial.
Por su parte aclara que la Inspección General del Trabajo y Seguridad Social podrá requerir al empleador se informe los riesgos identificados y las medidas adoptadas. Resulta curioso que se opte por reiterar una facultad de la Inspección pero no se establezca ninguna obligación concreta en este sentido.
Además se establece la facultad de inspeccionar el lugar, para verificar cumplimiento de condiciones pero no se establecen cuáles son éstas.
Respecto a la inspección en el domicilio del teletrabajador, ante su negativa, se reitera la necesidad de solicitar orden judicial, lo que se deriva de la protección constitucional del hogar.
Esta particular redacción en definitiva no concretiza cuáles son las condiciones específicas del teletrabajo en materia de seguridad e higiene, no define las mismas pese a que la propia ley dispuso que la reglamentación futura debía realizarlo. Pero el artículo tiene además presenta esta facultad de la inspección de requerir al propio empleador que identifique los posibles riesgos y medidas adoptadas, no es el Estado quien establece los mismos sino que en un giro completamente novedoso, la Inspección requiere al empleador que defina qué riesgos identifica y qué medidas adoptó.
Cabe tener en cuenta que en Uruguay en materia de riesgos de salud y seguridad se cuenta con un vasto recorrido y que el tema ha adquirido tal relevancia que se sancionó un tipo penal específico que tipifica un delito mediante Ley Nro.19196.
Esta indefinición de las condiciones específicas en materia de teletrabajo, constituye sin dudas un debe en la reglamentación que tenía un mandato legal específico en esta materia.
Control del teletrabajo y privacidad
En el texto legal se establece la existencia de un registro de asistencia para controlar el trabajo del teletrabajador pudiendo pactarse distintas modalidades pero exigiéndose que los sistemas no afecten la privacidad e intimidad del trabajador y su familia (art.6 del Decreto 86/2022).
Cabe tener presente que en el punto deben utilizarse medios que revistan la calidad de idóneos, proporcionales y que se empleen de buena fe. Además la necesaria información previa al trabajador, que debe conocer los mecanismos de control que se ejercen en esta modalidad y evitarse intrusiones ilegítimas a su intimidad.
Herramientas de trabajo
Los insumos y herramientas para el teletrabajo, como obligación clásica del empleador sufren también en este régimen una profunda alteración. En efecto de acuerdo a los arts.12 de la ley y 8 del decreto establecen que el acuerdo entre partes puede establecer que sea el trabajador quien asuma las herramientas, equipos e insumos siempre que así se pacte en el acuerdo individual de trabajo.
Solamente para el caso de que tal acuerdo no exista, se establece la obligación del empleador de suministrar estos equipos.
Se trata de una alteración a una obligación clásica del empleador, de proporcionar las herramientas de trabajo, que no requería pacto escrito sino que se derivaba de las obligaciones del contrato de trabajo y de su calidad de empleador. Nuevamente la posibilidad del pacto privado, individual permite que esta obligación la asuma la contraparte, el trabajador y no el obligado tradicional.
Reflexiones finales
El nuevo régimen de teletrabajo consagra una importante alteración al sistema de jornada de trabajo en Uruguay, ya que elimina el límite diario a la jornada de trabajo y dispone un derecho de desconexión de 8 horas.
Por su parte ubica al acuerdo privado de partes como fuente principal en materia laboral, permitiendo que por esa vía se pacte:
a.el régimen de trabajo vigente con la consiguiente afectación a la jornada laboral
b. la obligación de proveer insumos y herramientas.
Con ello, se abre paso la posibilidad de que en el teletrabajo parcial, sin establecerse un mínimo de horas, se pacte por acuerdo privado someterse a este régimen con las características descriptas más arriba.
El texto normativo incentiva la celebración de acuerdos individuales, ya que en caso de que no exista pacto escrito, se establecen condiciones generales que favorecen al trabajador como ser la obligación de proporcional herramientas o la vigencia del régimen tradicional para el trabajo presencial.
Esta elección del contrato individual como fuente preferente para fijar condiciones de trabajo puede significar en muchos casos una dificultad en la práctica, especialmente en la etapa precontractual o de negociación para el ingreso a un nuevo puesto de trabajo, donde claramente las posibilidades de fijar condiciones se ven naturalmente reducidas.
Constituye una omisión relevante la ausencia de definiciones en materia de condiciones de seguridad e higiene en el decreto reglamentario, porque a la fecha no hay norma específica en Uruguay que aborde los riesgos propios de esta modalidad, psicosociales y ergonómicos especialmente.
En la normativa no se establecen con claridad las condiciones de seguridad e higiene específicas para esta modalidad de trabajo, que habían sido encomendadas a la reglamentación en la ley original. En este punto se abre la interrogante de qué criterios puede aplicar la IGTSS en casos de una inspección de trabajo para la modalidad teletrabajo, cuando no se dispuso ni en la ley ni el decreto reglamentario ninguna condición especial para este caso.
(1) Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, UDELAR. Máster en Derecho y Técnica Tributaria, Universidad de Montevideo. Máster en Derechos de la Infancia y Políticas Públicas. UDELAR.Doctorando Universidad de Salamanca en Administración, hacienda y justicia en el Estado Social. Aspirante a Profesor Adscripto en Instituto de Finanzas Públicas, Fder, UDELAR.
(2) Pizzo Nicolás y de León Lorena. El trabajo a través de plataformas digitales. FCU.2019
(3) "El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social determinará por vía reglamentaria las condiciones de trabajo, en materia de seguridad, ergonomía y salud ocupacional aplicables a la modalidad de trabajo regulada por la presente ley."