VALIDEZ DEL VOTO ELECTRÓNICO EN LAS ASAMBLEAS DE COPROPIETARIOS. ASAMBLEAS VIRTUALES O MIXTAS.
Autor: Clavijo Azpiroz, Mariela
Cita Online: UY/DOC/116/2020
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(*) Datos de autor
El COVID-19 ha despertado un sinnúmero de interrogantes y cuestionamientos sobre cómo funcionará la sociedad después de culminada esta emergencia sanitaria. De lo que no cabe duda, es que nos encontraremos con una sociedad cambiada y transformada. De la mano con esta "nueva normalidad" como han solido llamar a la fase en la que ingresará el mundo entero, las plataformas digitales y las tecnologías IT cumplirán un rol aún más preponderante del que ya venían cumpliendo.
En este marco, me pareció oportuno abordar una problemática que enfrentan las copropiedades, a la hora de tener que tomar resoluciones que requieren mayorías especiales.
El instituto de la propiedad horizontal es una figura dinámica, su evolución ha sido constante desde el dictado de la ley 10.751 (Ley madre) y la modernización de sus normas casi siempre se ha dado de una manera tardía, por lo que su dinámica se encuentra un paso más adelante que las actuales regulaciones.
El presente trabajo persigue dos finalidades: La primera, contribuir a desatar el "nudo gordiano" que con frecuencia se genera en los condominios de propiedad horizontal cuando se necesita conformar la voluntad de su órgano soberano (Asamblea) con mayorías especiales. La segunda, -y quizás más ambiciosa- convencer a los legisladores sobre la imperiosa necesidad de actualizar y modernizar la ley de Propiedad Horizontal 10.751 en nuestro País.
Ley que ciertamente para la época en que fue creada [1946], dio solución a los problemas que planteaba en aquel momento la vida en régimen de "copropiedad", pero que el transcurso de los años, sumado a los cambios demográficos y tecnológicos producidos en las últimas décadas, le han hecho perder actualidad.
Sucede que en la intrincada vida consorcial —dijera Elena Highton- "se da una gruesa trama de derechos y obligaciones entre consorcio y consorcistas y entre éstos entre sí, anudados o entretejidos en base a la ley y al reglamento de copropiedad y administración, a los que se agregan las decisiones asamblearias, administrativas etcétera. Las restricciones y límites al dominio y a la propiedad horizontal son múltiples y conforman los confines normales dentro de los que puede ejercerse el derecho respectivo. Es el marco dentro del cual deben desenvolverse normalmente los poderes del propietario horizontal, pues bajo estas condiciones es que el derecho está consagrado legislativamente."(1)
En línea con lo anterior, el método de participación de los copropietarios en la toma de decisiones, es un tema que nuestra ley debería flexibilizar e incorporar expresamente las tecnologías de la información, como una forma de participación de los copropietarios.
El actual procedimiento de toma de acuerdos en las asambleas, está afectando la operatividad de los consorcios y una salida a ello, sería regular el voto electrónico (como método complementario a los mecanismos de participación que actualmente están establecidos en la ley), y las asambleas virtuales o digitales.
Sin lugar a dudas, incorporar a nuestra Ley un nuevo sistema de gestión que permita a los copropietarios, visualizar en una plataforma toda la información de la administración de su edificio de modo que puedan participar y votar de manera virtual en las asambleas, garantizaría el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Ahora bien, mientras ello no ocurra, entendemos que igualmente estas herramientas tecnológicas se pueden utilizar válidamente, y que hacerlo contribuiría a una mejor gobernabilidad de los condominios.
Nos referimos al voto electrónico y a las asambleas virtuales.
Es una práctica instalada en la mayoría de los edificios, la escasa participación de los copropietarios en las asambleas ordinarias y extraordinarias. La¿asistencia a las reuniones de consorcio suele verse limitada por las¿obligaciones laborales y familiares o la vida social misma, lo que provoca el desinterés de aquellos propietarios que tienen voluntad de participar haciendo que en definitiva unos pocos terminen decidiendo la suerte de toda una copropiedad.
Un estudio efectuado por el Colegio de Gestión y Administración Inmobiliaria en Chile —y que es perfectamente trasladable nuestro país- demuestra que no más de un 17 % de los copropietarios asisten a las asambleas de su edificio.
La realidad indica, que la utilización del método presencial para la celebración de las asambleas en los edificios, hace muy difícil la toma de decisiones.
La celebración de una asamblea con tan pocos participantes, es permitida por el artículo 18 de la Ley N° 10.751 en la redacción dada por el art. 6 de la Ley N° 14.560.
El mismo establece que las asambleas ordinarias pueden constituirse, en segunda instancia, con la asistencia de los copropietarios que concurran, lo que, en la práctica, permite que una asamblea sea válida, con la asistencia de solo dos copropietarios.
Ahora, mayor dificultad se presenta, cuando por la relevancia o complejidad de los temas a tratar (a vía de ejemplo: el cambio de destino de un bien común, obras nuevas a realizar, el cambio de fachada, innovaciones tendientes al uso más cómodo del bien común) su aprobación requiera mayorías especiales. En estos casos, lograr la asistencia de los copropietarios para alcanzar esas mayorías, es un problema de muy difícil solución, y esto se ve aún más agravado en los complejos edilicios situados en zonas balnearias, donde los dueños de las unidades se domicilian fuera del país o en otros departamentos.
Para estos casos, realizar una asamblea "virtual" o una asamblea "mixta", así como la posibilidad de emitir el voto en forma electrónica, serían de gran ayuda.
Pero ¿es válido el voto electrónico si no ha sido previsto por la ley? ¿es posible llevar a cabo una asamblea virtual o mixta?
Entiendo que sí.
Establece el art. 18 de la ley 10.751 (incisos 2 y 3 en la redacción dada por el art. 6 de la Ley No. 14.560) que para que una asamblea funcione y resuelva válidamente "será menester la concurrencia de la mayoría de los copropietarios que representaren por lo menos los 3/4 (tres cuartos) del valor del edificio fijado por la Dirección General del Catastro Nacional o quien haga sus veces." Y continúa "No obstante si transcurrida una hora de la primera citación no se obtuviera el quórum referido, podrá sesionarse y adoptar resolución por los que concurran por simple mayoría de presentes, fuere cual fuere la equivalencia con el valor del edificio, salvo en los casos en que la ley o el reglamento de la copropiedad dispongan otra cosa".
Podrían sostener algunos, que la dificultad con que se tropieza hoy día para realizar una asamblea virtual o mixta, -sin ley que expresamente la consagre- sería el requerimiento de la concurrencia, recogida en el inc. 2do. o de la presencia recogida en el inc. 3 del Art. 18 de la Ley No. 10751.
Sin embargo, considero que esto no es un obstáculo.
¿Qué debe entenderse por "Concurrencia"?
Concurrencia —según el Diccionario de la Real Academia(2) - es "Juntarse en un mismo lugar o tiempo(3) ".
¿Y por "Presencia"?
El Diccionario Razonado de Jurisprudencia y Legislación de ESCRICHE dice que es:
"La asistencia personal o el estado de una persona que se halle delante (4) o en el mismo paraje que otra" (5)
En igual sentido el Diccionario de la Real Academia Española define Presencia como la: "Asistencia personal, o estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ella"(6) .
Analizando ambas definiciones, resulta claro que, si ponemos a una persona delante de otra u otras, o en el mismo sitio en el mismo tiempo, nos encontramos "entre presentes".
Y —como se verá- es posible crear un ambiente propicio para poner a varias personas en el mismo momento, mismo sitio (ya sea virtual u holográficamente, o delante de otra u otras personas). Esto se logra a través de la utilización de sistemas tecnológicos mediante los que se recibe, manipula y procesa información que facilitan la interacción entre varias personas, permitiendo una comunicación interactiva. Se conocen como Tecnologías de Información y Comunicación (TIC).
Es decir, que la tecnología nos proporciona las herramientas para poder participar en las asambleas virtuales, teniendo por presente al copropietario que no se encuentre en el lugar físico donde se lleva a cabo la asamblea. Además, estaría en condiciones de firmar el libro de asistencia mediante la Firma Digital, lo que nos permitiría identificar a la persona en forma fehaciente y poder manifestar su voluntad durante todo el transcurso de la asamblea.
Por ende, la forma de actuar del órgano de gobierno Asamblea teniendo en consideración el lugar, puede ser con Presencia "Física" o "Virtual", pero siempre estarían Presentes.
En efecto, la Asamblea de copropietarios definida por Palmiero(7) como: "el acto formal y solemne a través del cual el consorcio de copropietarios se constituye, delibera y gobierna" es donde -previa deliberación- se resuelven todos los asuntos que sean de interés del conjunto de propietarios; es como exterioriza su voluntad, y la decisión tomada válidamente obliga a todos.
Claro está que para tener por válida una asamblea, es necesario cumplir con todas las etapas formativas de la voluntad de este órgano.
¿Se cumplirían estas etapas en oportunidad de llevarse a cabo una asamblea virtual o mixta? Analicemos cada paso.
Entiéndase por Asamblea Mixta, aquella que se celebra con participantes que se encuentran físicamente en el lugar donde fue convocada y con participantes que están en otro lugar, pero pueden verse al mismo tiempo, por lo que igual se consideran presentes (virtualmente) a través del uso de una plataforma tecnológica. Asamblea Virtual, sería aquella que se celebra encontrándose todos los participantes en distintos lugares, pueden verse en el mismo tiempo, por lo que igual se consideran presentes (virtualmente) a través del uso de una plataforma tecnológica.
El primer paso en la formación de la voluntad social, es la convocatoria. La misma no reviste complejidad. Generalmente los reglamentos de copropiedad establecen que la convocatoria se hará en las mismas unidades a menos que se constituya un domicilio diferente por el propietario. Y este paso, no necesita ser alterado para convocar una asamblea virtual o mixta.
Generalmente a los copropietarios, también se les hace llegar la convocatoria vía mail o perfectamente la administración puede crear un grupo de WhatsApp, como un respaldo más, que tomaron conocimiento de la asamblea. Si corresponde aclarar, que esto último, no sustituye la formalidad de la debida convocatoria prevista por los estatutos de cada edificio, aunque seguramente hoy, esta tecnología es más efectiva.
Con respecto a cursar la comunicación, tampoco encontramos problema alguno, que se haga en la forma tradicional, o mediante una comunicación electrónica dentro del marco de las convenciones previas.
Ahora, las garantías más importantes deben darse en la decisión o voluntad del órgano. La misma debe formarse en la asamblea y no fuera de ella. No puede suplirse la decisión asamblearia por una circular a la que adhieran los propietarios en forma individual, sino que requiere la unicidad del acto.
Dicen Moldes-Sosa "La decisión de la asamblea es un acto jurídico, formativo de voluntades; es también unilateral porque también está formado por la voluntad común que logra un interés común, a su vez" "Al lograrse ese interés común.... Toma fuerza y eficacia el acto colectivo emanado de la resolución de asamblea que está dado por el interés común de la mayoría"(8)
Para Berdinsky "La asamblea es un órgano y no un número; por tanto, no puede resultar sino de la convocatoria de todos los titulares en un lugar, a un mismo tiempo, para un objeto determinado. La expresión de la voluntad no se reduce a una simple respuesta afirmativa o negativa, pues no se trata de un referéndum. El copropietario debe sopesar su voto después de una amplia y libre discusión" (9)
Otra debilidad -que podría entenderse existe- para celebrar una asamblea virtual sería que la toma de una decisión única debe ser a través de un proceso de deliberación, participación e intercambio de argumentos entre todos los participantes (principio de simultaneidad). Y que para que exista esa simultaneidad, debería darse también, una unidad de tiempo y lugar, con lo que podría resultar polémico el término "lugar", ya que, tradicionalmente se entiende "el lugar" como un espacio físico, determinado por la ley, o indicado por los miembros en la convocatoria expresamente.
Considero que este argumento, tampoco sería un obstáculo.
Actualmente el espacio virtual se ha convertido en un componente esencial de la vida de las personas, y esta nueva realidad social lleva a considerar al espacio virtual como un lugar válido para la configuración del Principio de Simultaneidad.
Y bien ¿como se arriba a una decisión en una asamblea Virtual o Mixta?
A través de la deliberación y el voto de cada asambleísta.
El derecho al voto implica el derecho a exponer, a escuchar el punto de vista de los restantes asambleístas, o sea la deliberación o intercambio de ideas, pues de ahí surgirá la voluntad común.
Con relación al voto, nada impide que se siga haciendo por los métodos tradicionales, ya que los asambleístas presentes físicamente, como los presentes virtuales, están conectados por intermedio de Tecnologías de Información y Comunicación que le permiten manifestar libremente su voluntad en tiempo real.
Lo mismo podemos decir respecto a la firma del libro de asistencia y la firma del acta.
Hoy gracias a la firma digital, es posible firmar sin importar el lugar físico en que se encuentre la persona, nos garantiza la identidad del sujeto firmante, y da solución a uno de los escollos más importantes para la realización de una asamblea a distancia.
Finalmente, nos queda el acta de asamblea, que también puede ser firmada digitalmente mediante la utilización de la firma digital, sea enviando las actas como documento digital o firmando digitalmente la misma.
Y con ello se han cumplido todas las etapas requeridas para la correcta formación de la voluntad del Órgano Asamblea.
Conclusión
De acuerdo a lo que se viene de exponer, puede concluirse que existe equivalencia funcional entre presencia física y presencia virtual, lo que permite participar de las asambleas a copropietarios que estén presentes, tanto físicamente como virtualmente.
El voto electrónico es una herramienta que puede utilizarse y facilitaría las decisiones de la copropiedad. No existe hoy día impedimento para ello.
En la época que fue sancionada la ley madre era impensable la existencia de estas herramientas tecnológicas. Sin embargo, la misma no resulta vulnerada por la realización de este tipo de asambleas, pues se cumplen —como hemos visto- todas las garantías para la formación de la voluntad del Órgano.
Obviamente que sería ideal, que los estatutos contemplaran este tipo de asambleas, y establecer un reglamento fijando el procedimiento para la realización de la misma. Este procedimiento podría ponerse a consideración en una asamblea y aprobarse con una mayoría simple en el marco de la autonomía de la voluntad y al amparo de lo previsto en el inciso 2 del artículo 10 del Código Civil que establece "Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe"
De todas maneras, entiendo que aun cuando el reglamento no las contemplara, igualmente pueden celebrarse asambleas virtuales o mixtas, siempre que se respeten las garantías de la formación de la voluntad del órgano antes desarrolladas.
Va de suyo que para que se pueda llevar a cabo una reunión de asamblea a distancia con éxito, el Edificio (administración) debe contar con la tecnología necesaria. Esto hoy día ya no es un problema.
Esa herramienta tecnológica también puede disponer de un chat interno para que los asambleístas realicen y valoren propuestas a fin de dar solución a las situaciones que los afectan.
Indudablemente las nuevas tecnologías vinieron para simplificar y dar comodidad en nuestro día a día, tecnologías que —sin lugar a dudas- pueden ser usadas para facilitar la celebración de las Asambleas de Copropietarios y ser perfectamente válidas.
Los elementos que deben estar presentes en las asambleas virtuales para que sean válidas son: i) la tecnología adecuada para lograr la simultaneidad, explicada anteriormente ii) la interactividad, es decir, que se permita la comunicación bidireccional y sincrónica en tiempo real y iii) la integralidad, o, la posibilidad del intercambio de imágenes, sonidos y datos.
Existen varios métodos para tener conversaciones simultaneas entre varias personas que se encuentren en distintas partes del mundo, tales como Video-conferencia, Skype, Zoom, Celulares y muchas más.
Incorporar una plataforma tecnológica representa un avance importantísimo en materia de¿transparencia y en la profesionalización de los administradores.
En síntesis, no vemos impedimento para la celebración de una asamblea virtual o una asamblea mixta siempre y cuando, se garanticen los elementos mínimos que establece la ley, teniendo presente que el principio de la autonomía de la voluntad también aplica a la materia con excepción de las mayorías donde expresamente la ley estableció que son de orden público.
El único impedimento que podría sí existir, sería que el reglamento de copropiedad de un edificio hubiera prohibido expresamente las asambleas virtuales y el voto electrónico. Hipótesis difícil de presentarse, ya que por lo general el contenido de los mismos -a través de los años- han venido respetando un formato muy parecido donde este tipo de asambleas no estaban previstas.
(*) Socia estudio "Adriasola, Clavijo & Asociados" fundado en . Ex docente de la materia "Obligaciones" en la Universidad Católica del Uruguay, (carreras de Derecho y de Operador Inmobiliario). Artículos escritos: "El secreto profesional de los Operadores Inmobiliarios ante el Requerimiento de la D.G.I" en El Secreto Profesional frente a la Administración Tributaria Cervini-Adriasola-Clavijo Editorial BdeF pág. 104 a 143 Montevideo-Buenos Aires 2006. "La Responsabilidad del Peatón" en LJU tomo 123" conjuntamente con el Dr. Héctor Clavijo Canales.
(1) Elena Highton "Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad" (2ª ed. renovada y ampliada. Reimpresión) pág. 219. Editorial Hammunarabi. Depalma. Buenos Aires 2007.
(2) https://dle.rae.es/concurrir?m=form
(3) Destacado nuestro
(4) Destacado nuestro
(5) Tomo III p. 356
(6) https://dle.rae.es/presencia?m=form
(7) Andrés Rafael Palmiero. "Tratado de Propiedad Horizontal. Consorcio" pág. 268, Ediciones Depalma. Buenos Aires 1974
(8) Moldes Ruibal — Rodriguez Sosa. "Propiedad Horizontal" pág. 61, Editorial BdeF Montevideo-Buenos Aires 2007.
(9) Bendersky, Mario. "Las asambleas de propietarios en el régimen de la propiedad horizontal", La Ley, 92-868, Secc. Doctrina.