NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL
_____________________________
El ascenso de los principios y valores ambientales (1), en el Estado de Derecho Constitucional (Estado Socio-Ambiental del Derecho), se refleja en las siguientes novedades legislativas, convencionales a nivel internacional y de la doctrina jurisprudencial, en especial de la región de América Latina y el Caribe.
I. Principio de las responsabilidades comunes, pero diferenciadas
Este principio "asoma" de manera implícita en la Declaración de Estocolmo de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Ambiente Humano de 1972, en el principio 12, al enunciar que deberían destinarse recursos a la conservación y mejoramiento del medio, teniendo en cuenta las circunstancias y las necesidades especiales de los países en desarrollo, señalando en consecuencia una diferencia en materia posibilidades de prestar asistencia técnica y financiera internacional con ese fin. Asimismo, el principio 23, establece que en todos los casos será indispensable considerar los sistemas de valores prevalecientes en cada país, y la aplicabilidad de unas normas que, si bien son válidas para los países más avanzados, pueden ser inadecuadas y de alto costo social para los países en desarrollo.
La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, de la llamada "Cumbre de la Tierra" (Río-92) expresamente la incluye en el principio 7: "Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen". Este principio, se integra, además, con lo dispuesto en el principio 9 en virtud del cual los Estados deberían cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de lograr el desarrollo sostenible, y en el principio 27, que consagra la fórmula de la solidaridad: "Los Estados y las personas deberán cooperar de buena fe y con espíritu de solidaridad en la aplicación de los Principios consagrados en esta Declaración y en el ulterior desarrollo del derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible".
El principio de las responsabilidades comunes, pero diferenciadas y las capacidades respectivas se elaboró a partir de la aplicación de la equidad en el derecho internacional general.
Las más visibles aplicaciones del principio se dan en el marco de la Convención sobre Cambio Climático (art. 3.1, 3.2 y 4.7) y el Protocolo de Kioto (art. 10). El Anexo del Protocolo que cuantifica la reducción de emisiones se refiere solo a Estados desarrollados, o con economías en transición.
La Ley 27.520 de Presupuestos Mínimos de Adaptación y Mitigación al Cambio Climático Global del 20 de diciembre de 2019, enuncia en su art. 4º— Principios. "Las políticas públicas en materia de adaptación y mitigación al cambio climático, deben tener en cuenta los siguientes principios: Responsabilidades Comunes pero Diferenciadas: De acuerdo con este principio establecido en la Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático (CMNUCC), las decisiones en materia de prioridades, transferencia tecnológica y de fondos, deberán tener en cuenta el reconocimiento histórico de la responsabilidad desigual por los daños del calentamiento global.
Asimismo, establece los siguientes principios, "Transversalidad del Cambio Climático en las políticas de Estado: Deberá considerar e integrar todas las acciones públicas y privadas, así como contemplar y contabilizar el impacto que provocan las acciones, medidas, programas y emprendimientos en el Cambio Climático. Prioridad: Las políticas de adaptación y mitigación deberán priorizar las necesidades de los grupos sociales en condiciones de mayor vulnerabilidad al Cambio Climático. Complementación: Las acciones de adaptación deberán complementarse con las acciones de mitigación del cambio climático".
II. Principio de progresividad y no regresión
El principio de no regresión es relativamente nuevo en el ámbito del derecho ambiental, si bien en los sistemas que protegen los derechos humanos y el derecho laboral se entiende bien la idea de no permitir retrocesos sobre la que se sustenta el principio. La idea de que, una vez que un derecho humano ha sido reconocido, este no puede ser coartado, destruido ni derogado, es común a todos los principales instrumentos internacionales de derechos humanos (2). El corolario del principio de no regresión es el principio de progresividad. La no regresión tiene por objeto garantizar que la protección ambiental no se ve debilitada, mientras que la progresividad aspira a mejorar la legislación ambiental, incluso mediante el incremento del nivel de protección, sobre la base de los conocimientos científicos más recientes. El Acuerdo de París es explícito a este respecto y dispone, en su art. 4º, párr. 3º, que cada contribución determinada a nivel nacional sucesiva "representará una progresión con respecto a la contribución determinada a nivel nacional que esté vigente para esa Parte y reflejará la mayor ambición posible de dicha Parte" (Informe del Secretario General de las Naciones Unidas, del 30 de noviembre de 2018, "Lagunas en el derecho internacional del medio ambiente y los instrumentos relacionados con el medio ambiente: hacia un pacto mundial por el medio ambiente").
En nuestro derecho interno, el art. 4º, ley 25.675 General del Ambiente, consagra el principio de progresividad, conforme la siguiente enunciación: "Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectada en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos".
José A. Esaín apunta que existen dos caras de la misma moneda. "Por un lado, la progresividad, que implica la obligación de adoptar soluciones graduales, y dejar de lado cortes drásticos en favor de la protección del entorno". Y agrega: "Hemos visto que la protección del ambiente tiene como contrapartida la limitación de derechos individuales, y ella puede comportar una restricción de derechos individuales. La progresividad evita soluciones extremas que comporten la anulación del derecho individual" (3).
Por el otro, "como pauta de interpretación y operatividad de un derecho fundamental, la progresividad implica que el esfuerzo hecho por el Estado en cuanto a la protección del ambiente no puede disminuir, sino que debe ser cada vez mayor, sobre todo a la sazón de las reglas derivadas de los instrumentos internacionales de derechos humanos" (art. 2.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [PIDESC], que conforma el bloque de constitucionalidad luego de la reforma de 1994, art. 75, inc. 22, CN).
Del esquema dual indicado, "en la primera de las visiones estaremos ante una noción conservadora, con menos tendencia a la igualdad que en la segunda". Y expresa: "Si se prioriza la protección a derechos individuales, imponiendo restricciones a la nueva facultad de policía ambiental que hoy posee el Estado, estamos ante un principio que se mostrará con base conservadora; pues se retrasa el desembarco del nuevo modelo colectivo de la sustentabilidad". Y concluye, "pero hoy, además, de la primera versión de progresividad se impone pensar también en su contracara, un punto de vista más igualitario, que indica que el Estado no puede disminuir su esfuerzo protector".
Víctor Abramovich y Christian Courtis (4) entienden que "la consagración constitucional de la prohibición de regresividad producida por la asignación de jerarquía constitucional al PIDESC, a partir de la reforma de 1994, ha agregado un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina judicialmente la adopción de normas que reglamentan derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, la obligación de no regresividad implica un control 'agravado' del debido proceso sustantivo".
Es que "evidentemente, un mismo derecho puede ser pasible de varias reglamentaciones razonables, de modo que el principio de razonabilidad excluía las reglamentaciones irrazonables, pero permitía que el legislador o el Poder Ejecutivo escogieran dentro de las opciones razonables, la más conveniente de acuerdo con su apreciación política. La obligación de no regresividad agrega a las limitaciones vinculadas con criterios de evolución temporal o histórica: aun siendo racional, la legislación no puede empeorar la situación de la reglamentación del derecho vigente, desde el punto de vista del alcance y amplitud.
"Ahora bien, ¿cuándo puede afirmarse que una norma reglamenta o implementa un derecho social es regresiva respecto de otra? Lo será en principio, partiendo de la definición del art. 2º del PIDESC, cuando el grado de efectividad del derecho social reglamentado por la norma impugnada resulte menor al que había alcanzado en el derecho interno antes de la sanción de esta norma. Esto es, cuando la norma impugnada limite, restrinja, o reduzca la extensión o el sentido de un derecho social o le imponga condiciones que con anterioridad no debía sortearse. En definitiva, el juicio que el impugnante deberá proponer es de tipo comparativo, debiendo poner en evidencia de modo concreto y categórico que la norma impugnada es menos favorable para el titular del derecho que la sustituida". Y en el afán de fijar criterios para determinar la regresividad, postulan recurrir por analogía a los parámetros de comparación que se emplean en el derecho laboral, en especial, los criterios de acumulación (que lleva a la comparación de normas aisladas, alejadas del contexto sistemático en las que se insertan) y conglobamiento (de consideración completa del sistema establecido por la norma).
En esta tesitura, los autores de referencia afirman que en la materia rige la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual "la prueba de que una norma es regresiva determina una presunción de invalidez o de inconstitucionalidad, transfiriendo al Estado la carga de argumentar a favor de la racionalidad de la legislación propuesta". Y más adelante, sostienen, en resumen: "La verificación del carácter regresivo de la norma conlleva, de antemano, una presunción de ilegitimidad de la medida, y conduce a la necesidad de realizar un escrutinio estricto (strict scrutiny) o un severo control de razonabilidad y legitimidad de la medida y del propósito de la norma, quedando a cargo del Estado, la prueba de su justificación. En caso de duda habrá de estarse contra la validez de la norma regresiva".
Aclaran, en cuanto al criterio denominado escrutinio estricto, que la carga de la administración es alta y, en caso de duda, el juez deberá inclinarse por la inconstitucionalidad; siendo este estándar o patrón de juicio, aplicable ante las denominadas, por la doctrina norteamericana, de "categorías sospechadas", en general ante la revisión judicial de las restricciones a un derecho fundamental.
Valeria Berros (5) detalla que, a fines de 2010, el Ministerio Nacional de Ciencia y Tecnología aprobó un proyecto encabezado por el prestigioso Centro CRIDEAU de la Universidad de Limoges, con la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, de investigación binacional denominado "La aplicabilidad del principio de no regresión en materia medioambiental. Posibilidades y perspectivas", código A 10 H03.
A partir de allí, se realizó el I Seminario Internacional Francia-Argentina. Y en la segunda mitad del año, los días 22 y 23/09/2011 se llevó a cabo en Limoges el II Seminario de similares características, en los que "se profundizó la discusión en torno a los fundamentos posibles de consolidar de la edificación del principio de no regresión a partir de un repertorio de trabajos sobre el tema, realizados por diferentes juristas de distintos países del mundo".
Esta investigadora, vincula este principio (de no regresividad) con la noción de equidad Intergeneracional, cuya "idea remite a su vez, al interrogante acerca del 'volumen' que debe ser transmitido a las generaciones por venir en virtud del lazo intergeneracional que las une". Y que, "en nuestro derecho, y articulado al problemático concepto de desarrollo sustentable, se refiere a la obligación de no comprometer las necesidades de las generaciones futuras, así como también, de velar por el goce del ambiente apropiado, pensando en el hoy pero también en el mañana. Así la indagación por el 'qué' y el 'cómo' de la transferencia intergeneracional queda planteada".
Berros cree que "la idea de 'mínimo' pone de manifiesto una de las cuestiones más complejas que podría postularse en torno a la no regresión, que es la determinación del 'volumen de transferencia' hacia las generaciones futuras. Su delimitación podría oscilar entre la mantención de un mínimo existencial de todo aquello que fuera posible según un juicio de razonabilidad o la consolidación de un máximo a transferir, lo cual da cuenta del riesgo que se corre al consolidar una idea de 'mínimo' en lugar de 'máximo' a transferir, lo que podría traducirse en términos de un esfuerzo mínimo o máximo en relación con el porvenir".
Por último, señala una segunda problemática respecto de la configuración de los mínimos de protección en lo relativo a la delimitación de su contenido, recurriéndose a la técnica para determinar la capacidad de carga de los ecosistemas o la fijación de estándares o mínimos de tolerancia, lo que indica la necesidad de interrogar y explorar sobre esta forma de producción de saberes, funcionamiento interno, límites y posibilidades a la luz de la problemática ambiental.
En relación con la denominación del principio de no regresión o prohibición de regresión, M. Prieur (6) dice que la terminología usada no se ha establecido de forma definitiva: se habla de "principio de standstill" en derecho belga (Isabelle Hachez; también Maurice Kamto), efecto "trinquete" (expresión de François Ost, van de Kerchove) o de norma del trinquete antirretorno, de intangibilidad de los derechos fundamentales (Oliver De Frouville), derechos adquiridos legislativos o de carácter irreversible de los derechos humanos (Konrad Hesse).
Apoya "la hipótesis de un derecho ambiental no regresivo y, por lo tanto, de un derecho que sea obligatoriamente progresivo, en la consagración del medio ambiente como un nuevo derecho del hombre. El derecho ambiental ha pasado a convertirse en un derecho fundamental, se beneficiará de las teorías existentes previamente cuyo objetivo es aumentar aún más la eficacia de los derechos humanos, lo que impide retroceder y de esta manera garantizar la no regresión de este derecho que ha sido reconocido como fundamental, y por ello, irreversible".
Desde esta tesitura, podría afirmarse que "el derecho conlleva unas normas intangibles valederas de una cláusula de eternidad, según la expresión de las teorías normativistas de Kelsen y Merck". Prieur enseña que la "no regresión" se justifica: 1. por el carácter finalista del derecho ambiental; 2. por la esencia teleológica de este, con valores vinculados al ser humano; 3. en defensa de las generaciones futuras.
Señala el "carácter finalista del derecho ambiental", cuyo objetivo es la progresión de la protección del medio ambiente. También considera que el derecho ambiental posee por "naturaleza, una esencia teleológica", cargada de "valores y fines vinculados al ser humano en su interdependencia con la biodiversidad", que "tampoco puede disociarse del interés colectivo para la supervivencia de la humanidad" y para la conservación "de los bienes comunes" (bienes colectivos, en nuestro derecho) y porque lo que está en juego es la protección de los avances alcanzados en el contenido de las legislaciones medioambientales.
También apunta que "la regresión del derecho ambiental que se decida hoy constituirá una vulneración de los derechos de las generaciones futuras, ya que, lleva a imponer a dichas generaciones un medio ambiente degradado... en la actualidad al modificar una ley ambiental para reducir su grado de protección, estamos imponiendo a las generaciones futuras un ambiente más degradado a través de una ley con contenido regresivo".
Un concepto clave es el de retroceso que se produce cuando, escudándose en la simplificación del derecho, el Ejecutivo o el Parlamento aprovechan para disminuir de forma insidiosa el nivel de protección del medio ambiente, o cuando lo que se pretende debatir es la voluntad de suprimir la norma, o reducir sus exigencias, por intereses contrarios que no han demostrado ser jurídicamente superiores a los intereses relacionados con la protección del ambiente. Se habla, entonces, de las regresiones insidiosas, progresivas o graduales, que son las que más amenazan el derecho ambiental.
Por último, indica que existen tres modalidades diferentes de expresar la voluntad de no regresión: 1. a través de una proclamación expresa; 2. a través de una exigencia de protección del ambiente mediante medidas nacionales a un nivel que sea, como mínimo, igual al nivel de protección internacional; 3. de forma más indirecta, aunque no por ello, menos explícita, a través de las cláusulas de incompatibilidad con otros acuerdos, o que, en caso de competencia o diferencias entre varios convenios, confirman la superioridad o preeminencia del tratado que propone la mayor protección del medio ambiente.
Rebecca Cook (7) dice que el principio de no regresión está implícito en los acuerdos sobre los derechos humanos; dicho principio es una obligación negativa inherente a cualquier obligación positiva que acompaña un derecho fundamental. El PIDESC de 1966 impone a los Estados "lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2º-1). Hachez afirma que esta cláusula de progresividad "se opone en forma correlativa a la adopción de medidas regresivas". El art. 11-1 reconoce el "derecho de toda persona a una mejora continua de las condiciones de existencia". El art. 12, relativo al derecho a la salud, estipula "lo mejor de todos los aspectos relativos a la higiene del medio".
En función de lo expuesto, por el principio de progresividad, el legislador no puede menoscabar derechos fundamentales a no ser que los reemplace por un régimen que ofrezca al menos la misma protección. Se trata de mejorar el ejercicio real de un derecho confiriéndole eficacia, lo que obliga al Parlamento a dar en todo momento a la legislación un "efecto ascendente", según la expresión de D. Rousseau. Y que el retroceso de un derecho no puede descender por debajo de cierto umbral sin desnaturalizar el derecho en cuestión.
Concluye Michel Prieur con esta profunda reflexión: "El derecho ambiental contiene una esencia intangible estrechamente vinculada al más intangible de los derechos humanos: el derecho a la vida, entendido como un derecho a la supervivencia frente a las amenazas que sufre el planeta debido a las múltiples degradaciones del medio de vida de los seres vivos". Para advertir que los jueces (encargados de valorar los casos de regresión) "tendrán que crear una nueva escala de valores para garantizar, de la mejor forma posible, la supervivencia del frágil equilibrio entre el hombre y la naturaleza, teniendo en cuenta la globalización del medio ambiente".
Gonzalo Sozzo (8) enseña que "el principio de no regresión exige repensar la idea de progreso que el derecho moderno recepta como un dogma. Es verdad que el principio de no regresión podría apoyarse en la idea de desarrollo sustentable; sin embargo, una perspectiva más radical acerca de la idea de progreso permite un punto arquimédico más universal: la idea de progreso como perdurabilidad que, a su vez, se sustenta en la idea de patrimonio común de la humanidad y de la responsabilidad para con las generaciones futuras... La idea del progreso como implementación progresiva es más reciente; parte del reconocimiento de que los objetivos y las metas no pueden ser alcanzados de manera inmediata o instantánea, sino que requieren un proceso de implementación".
Y más adelante explica que "la progresividad se vincula, entonces, con la idea de que el derecho es eminentemente instrumental, encontrándose materialmente orientado por la política. Esta cuestión permite comprender que haya sido con los derechos sociales que la idea de progresividad ha adquirido carta de ciudadanía en el campo legal. Esta idea de progresividad ha sido entendida por los tribunales como una prohibición de retroceso. En efecto, si debe marcharse siempre hacia adelante, ello implica no retrocederse. Aquí aparece la primera versión de la idea de no regresividad: si es necesario asegurar el progreso como progresividad —faceta positiva—, ello implica, al mismo tiempo, la inhibición de los retrocesos —faceta negativa—".
Entendemos que el principio de progresividad encuentra fundamento legal en nuestro régimen, no solo en el art. 4º, ley 25.675 General del Ambiente, sino también en el art. 28, CN, que consagra el principio de razonabilidad (Bidart Campos) o la garantía del debido proceso sustantivo (Linares); y desde el punto de vista de los derechos humanos, en el art. 2.2, PIDESC, por el cual "cada uno de los Estados Parte se compromete a adoptar medidas... especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios adecuados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena eficacia de los derechos aquí reconocidos".
Giacosa y Lloret (9) señalan que el art. 26, Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto establece el compromiso de adoptar providencias, especialmente económicas y técnicas, "para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura... en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios". Y en el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del Mercosur, cap. I, entre sus principios se encuentra "la promoción de la protección del medio ambiente y del aprovechamiento más eficaz de los recursos disponibles, mediante la coordinación de políticas sectoriales, sobre la base de los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio".
III. Derecho a un ambiente saludable
En la actualidad, se ha informado que hay por lo menos 155 Estados que reconocen el derecho del ser humano a un medio ambiente sano en su Constitución o sus normas infraconstitucionales. Además, ese derecho se evoca en declaraciones no vinculantes, como las Declaraciones de Estocolmo y de Río. Solo en algunos convenios internacionales y regionales vinculantes para unos pocos sectores se reconoce el derecho a vivir en un medio ambiente saludable (Informe del Secretario General de las Naciones Unidas, del 30 de noviembre de 2018, "Lagunas en el derecho internacional del medio ambiente y los instrumentos relacionados con el medio ambiente: hacia un pacto mundial por el medio ambiente").
La Opinión Consultiva OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017 (10), solicitada por la República de Colombia, sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es de lectura necesaria en punto a esta cuestión.
IV. Democracia ambiental
El concepto de democracia ambiental se construye, por lo general, sobre los principios del acceso a la información, la participación en la adopción de decisiones y el acceso a la justicia ambiental. Estos elementos de la participación pública han aparecido en diversos contextos nacionales desde al menos los primeros años de la década de 1970, y en ellos se aprecian vínculos con determinados aspectos del derecho internacional de los derechos humanos. Si bien la mayoría de los acuerdos ambientales multilaterales aprobados desde la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro (Brasil) en 1992, respaldan el acceso del público a la información y la participación pública por algunos medios, muchos de los avances jurídicos subyacentes se han producido a escala regional y con una llamativa falta de simetría entre las regiones. Esto constituye una importante deficiencia en el derecho internacional del medio ambiente (11).
V. In dubio pro natura
En la causa "Majul, Julio J. c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental" (12), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dijo en la sentencia del 11/07/2019: Que, en esta línea, corresponde recordar que el paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solo los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente (CS, Fallos: 340:1695). En efecto, al tratarse de la protección de una cuenca hídrica y, en especial, de un humedal, se debe valorar la aplicación del principio precautorio (art. 4º de la ley 25.675). Asimismo, los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura que establece que "en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales. No se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios... derivados de los mismos" (Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza —UICN—, Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad de Río de Janeiro en abril de 2016).
VI. In dubio pro acqua
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Majul, Julio J. c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental" el 11/07/2019, hizo referencia especialmente al principio In Dubio Pro Aqua, consistente con el principio In Dubio Pro Natura, que en caso de incerteza, establece que las controversias ambientales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos de agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018). En conclusión, el fallo del superior tribunal contraría la normativa de referencia; en especial el art. 32 de la Ley General 25.675 del Ambiente —que establece que el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo y especie— y los principios In Dubio Pro Natura e In Dubio Pro Aqua".
VII. Responsabilidad extendida y compartida
La ley 27.279 (07/10/2016) de presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de envases vacíos de fitosanitarios, en virtud de la toxicidad del producto que contuvieron, requiriendo una gestión diferenciada y condicionada, dispone en su art. 5º.— "De conformidad con lo establecido por la Ley General 25.675 del Ambiente, y a los efectos de esta ley y de una producción agrícola sustentable, se establecen los siguientes principios rectores:
Responsabilidad extendida y compartida: Entendida como el deber de cada uno de los registrantes de responsabilizarse objetivamente por la gestión integral y su financiamiento, respecto a los envases contenedores de los productos fitosanitarios puestos por ellos, en el mercado nacional y sus consecuentes envases vacíos. En el cumplimiento de dicho deber, se deberán tener en cuenta el ciclo de vida del envase y el respeto por la jerarquía de opciones. Dicha responsabilidad será compartida con los restantes eslabones de la cadena de gestión en la medida de las obligaciones específicas que les impone la presente ley.
Asimismo, establece el principio de Interjurisdiccionalidad: A los efectos de esta ley, las Autoridades Competentes, en sus acuerdos por movimientos interjurisdiccionales de envases vacíos de fitosanitarios, no podrán colocarse en una posición de aislamiento económico, social y ambiental. El tránsito interjurisdiccional no podrá ser prohibido por las provincias, pero sí razonablemente reglamentado.
Por último, el principio de Simplificación de procedimientos: Para los procedimientos de registros y autorizaciones derivados de la presente ley, las Autoridades Competentes y la Autoridad de Aplicación, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán establecer mecanismos de simplificación procedimental razonables.
VIII. Los principios ambientales en el ámbito regional
En el ámbito regional de los países de Latinoamérica y el Caribe, se encuentra en proceso de ratificación el Acuerdo regional sobre el Acceso a la Información Pública y Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales, adoptado en Escazú, Costa Rica, el 4 de marzo de 2018.
"Escazú" (13) es el primer acuerdo jurídicamente vinculante para los países de América Latina y el Caribe, fruto de la "Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible" de 2012 (Río + 20) y constituye, "el primer tratado sobre asuntos ambientales de la región y el primero en el mundo que incluye disposiciones sobre los defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales" (14).
El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, adoptado en Escazú (Costa Rica) el 4 de marzo de 2018, presenta, además, otras notables singularidades: 1) es el primer tratado regional de la CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe); y 2) se negoció entre los Estados (15), con la participación relevante de la sociedad civil y del público en general.
En ese sentido, destacando la importancia del mismo, se ha dicho que este acuerdo regional "es un instrumento pionero en materia de protección ambiental, pero también es un tratado de derechos humanos. Sus principales beneficiarios son la población de nuestra región, en particular los grupos y comunidades más vulnerables. Su objetivo es garantizar el derecho de todas las personas a tener acceso a la información de manera oportuna y adecuada, a participar de manera significativa en las decisiones que afectan sus vidas, y sus entornos y a acceder a la justicia cuando estos derechos hayan sido vulnerados. En el tratado se reconocen los derechos a todas las personas, se proporcionan medidas para facilitar su ejercicio y, lo que es más importante, se establecen los mecanismos para llevarlos a efecto".
Abierto a la firma en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, a partir del 27 de septiembre de 2018 al 26 de septiembre de 2020, el Acuerdo comprende, en suma, 33 países de América Latina y el Caribe, no solo del continente sino también entre ellos, numerosas naciones insulares. El Acuerdo está sujeto a la ratificación, aceptación o aprobación de los Estados que lo hayan firmado, y entrará en vigor del nonagésimo día contado a partir de la fecha en que haya sido depositado el undécimo instrumento de ratificación. Implementa el Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, en cuanto garantiza el triple acceso efectivo: a la información pública ambiental, la participación ciudadana en el proceso de adopción de las decisiones ambientales, y el acceso a la justicia ambiental.
Es importante señalar que este Acuerdo contiene principios de derecho ambiental, que constituyen guías de implementación del mismo. Que dichos principios (que según nuestra opinión son normas jurídicas prima facie), en general, se presentan como binomios, lo que constituye una novedad en la materia.
Así, p. ej., el principio de igualdad y el principio de no discriminación. El principio de transparencia y el principio de rendición de cuentas. El principio de no regresión y principio de progresividad. Los principios de soberanía permanente de los estados sobre sus recursos naturales y el principio de igualdad soberana de los estados.
También consagra, en soledad, pero de enorme significación desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, el Principio pro persona (Pro homine).
El pilar del derecho ambiental, la sustentabilidad, tiene su expresión dual, en el "Principio de equidad intergeneracional".
También incluye, el principio preventivo y el principio precautorio. Siendo, además, un derecho transparente, de base democrática, que se ubica en la esfera social de los individuos, el Acuerdo se refiere, entre sus principios, al "Principio de buena fe", conforme Carta Naciones Unidas, 2.2, Convenio de Viena para los Tratados, arts. 26 y 31, Declaración Anexa Resolución 2625 (XXV), Principio 27, Río 1992.
Se destaca finalmente, el "Principio de máxima publicidad".
IX. El Constitucionalismo Andino
Las últimas leyes marco, de base u orgánicas de la región, contienen principios de derecho ambiental, la ley 28.611 General del Ambiente del Perú, la ley 64/2000 sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales de República Dominicana, la ley 17.283 General de Protección ambiental de la República Oriental del Uruguay, Ley Marco de la Madre Tierra y desarrollo integral para vivir bien, Ley 300/2012, del Estado Plurinacional de Bolivia. Esta última, desde el punto de vista del Constitucionalismo Andino, que reconoce como sujeto de derecho a la Pachamama o naturaleza, y consagra el derecho del buen vivir.
El tema de los derechos de la naturaleza ha tenido consagración constitucional en América Latina, particularmente en la Constitución de la República de Ecuador, que en su art. 10 establece: "La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución", los cuales son mencionados en los arts. 71 a 74 del texto constitucional, que reconoce a la naturaleza los siguientes derechos: respeto integral a su existencia, el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos y el derecho a su restauración.
Es preciso destacar que el art. 14 de la Constitución ecuatoriana reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay". Según refieren Antúnez Sánchez y Díaz Ocampo (16), "la defensa del sumak kawsay aglutina reivindicaciones tradicionales del indigenismo ecuatoriano, tales como: el Estado Plurinacional, la autodeterminación, el uso y puesta en valor de las lenguas indígenas, al cuidado de la Pachamama, el respeto de las tradiciones y costumbres indígenas, y la organización comunitaria de la sociedad. En este sentido, colocar el sumak kawsay en el centro del debate político de las políticas públicas ecuatorianas, puede considerarse como un logro del indigenismo".
Estos mismos autores concluyen que "la nueva Constitución de Ecuador de 2008, es motivo de mucha atención internacional en tanto presenta dos innovaciones que impactan no solo a los juristas. Por un lado, se reconocen los derechos de la naturaleza y, por otro, se defiende una idea alternativa al desarrollo como Buen Vivir, se han creado nuevos derechos hasta ahora desconocidos en el constitucionalismo tradicional. Esta perspectiva jurídica permite encontrar muchas vinculaciones con el principio de desarrollo sostenible, como el mega principio del Derecho Ambiental" (17).
También la Constitución Política de Bolivia consagra en su art. 33 que el ejercicio del derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, y, además, a los otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente. Esta incorporación a los "otros seres vivos", solo puede interpretarse en el sentido del reconocimiento de derechos a los mismos.
(A) Abogado (UBA). Titular de Cátedra de Derecho de los Recursos Naturales de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. Profesor y subdirector del Posgrado de Especialización en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Facultad de Derecho (UBA). Secretario de Juicios Ambientales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Exfuncionario de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación. Director de la Revista de Derecho Ambiental (Ed. Abeledo Perrot).
(1) CAFFERATTA, Néstor - PERETTI, Enrique, "Nuevos desafíos del derecho ambiental. La solidaridad y la sustentabilidad como pilares del derecho ambiental", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2019. LORENZETTI, Ricardo - LORENZETTI, Pablo, "Derecho Ambiental", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2018. SOZZO, Gonzalo, "Derecho Privado Ambiental. El giro ecológico del derecho privado", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2019.
(2) Véase, p. ej., la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 30.
(3) ESAIN, José A., "El principio de progresividad en materia ambiental", JA 2007-IV-11, fasc. 2. Para ampliar véase, del mismo autor, "Progresividad, gradualidad, no regresión y el derecho humano fundamental al ambiente", RDAmb 35, Ed. Abeledo Perrot, p. 1. Para ampliar véase, PRIEUR, Michel, El nuevo principio de 'no regresión' en derecho ambiental", publicación de investidura de grado de doctor en honoris causa. Prosas Universitarias de Zaragoza, 21 de junio de 2010. CAFFERATTA, Néstor A., "Reformulación del principio de progresividad a 10 años de la ley 25.675 General del Ambiente", RDAmb 31, Ed. Abeledo Perrot, p. 1. FALBO, Aníbal, "El principio de progresividad en una medida cautelar urbano ambiental", RDAmb 28, Ed. Abeledo Perrot, p. 259. GIACOSA, Natalia - LLORET, Juan Sebastián, "El principio de progresividad y los horizontes de su aplicación", JA, 2011-IV, fasc. 13, p. 36. PRIEUR, Michel, "Adoptar el principio de no regresión del derecho ambiental global: un desafío central para Río + 20", Equipo de Investigación ECOS Sud - MINCYT, La Ley Suplemento de Derecho Ambiental, FARN, 1, Año XIX, 23 de mayo de 2012, p. 6. PRIEUR, Michel - BERROS, Valeria - MONÉDIARIE, Gerard - KROLIK, C. - MAKOWIAC, J. - DELZANGLES, H. - SOZZO, Gonzalo - SBRESSO, Luciana - BIANCHI, Lorena, "El principio de no regresión en Río + 20", RDAmb 32, Ed. Abeledo Perrot, p. 39. SOZZO, Gonzalo, "El principio de no regresión del derecho ambiental en el camino de la Conferencia de Río + 20", JA, 2011-IV, fas. 13, p. 58. BERROS, Valeria M., "Construyendo el principio de no regresión en el derecho argentino ", JA, 2011-IV, fasc. 13, p. 4. BIANCHI, Lorena, "El principio de no regresión ambiental en la República. Algunas aproximaciones sobre su funcionamiento", en Derecho Ambiental. Dimensión Social, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 151, p. 83. MARTÍNEZ PRECIADO-CHERUSE, Florencia, "Los principios de progresividad y no regresión en materia ambiental: diferentes enfoques doctrinarios y su recepción jurisprudencia en el ámbito de nuestro país", RDA 49-23. PEÑA CHACÓN, Mario, "El ABC del principio de progresividad del derecho ambiental", RDAmb 54-11, abril/ junio 2018. También puede verse, PEÑA CHACÓN, Mario (ed.), "El principio de no regresión en Iberoamérica", publicado por UICN, 2016, https://portals.iucn.org/library/sites/documents/EPLP-084.pdf. Del mismo autor: "El principio de no regresión ambiental a la luz de la jurisprudencia constitucional costarricense", disponible en http://buscom.rae.es/drael/. GATICA, Sofía, "Principio de no regresión. De la caída de la idea de progreso al deber de progresividad", publicada en el Dial.com, el 03/03/2016. BALLESTY, Kevin G., "La progresividad y no regresión económica, social y cultural. Las dos caras de un mismo problema", RDA 49-93. DE ARAUJO AYALA, Patryck, "Direito fundamental ao ambiente e a prohibição de regresso nos níveis de proteção ambiental na constitução brasileira", en RDAmb 30, 2012, p. 35. FERRARESI, Priscila, "Proibição do retrocesso e desenvolvimento sustentável", editora Fuiza, Sao Paulo, 2010. Más reciente, la obra de LORENZETTI, Ricardo - LORENZETTI, Pablo, "Derecho Ambiental", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2018, ps. 129-136.
(4) ABRAMOVICH, Víctor - COURTIS, Christian, "Los derechos sociales como derechos exigibles", Ed. Trotta, Madrid, 2004, p. 96.
(5) BERROS, María Valeria, "Construyendo el principio de no regresión en el derecho argentino", JA 2011-IV-4, fasc. 13.
(6) PRIEUR, Michel, "El nuevo principio de no regresión en el derecho ambiental", acto de investidura del grado de doctor en honoris causa, Prosas Universitaria de Zaragoza del 21/06/2011.
(7) COOK, Rebecca, citada por Michel PRIEUR, "El nuevo principio...", ob. cit.
(8) SOZZO, Gonzalo, "El principio de no regresión del derecho ambiental en el camino de la Conferencia de Río+20", JA 2011-IV-58, fasc. 13.
(9) GIACOSA, Natalia - LLORET, Juan S., "El principio de progresividad ambiental y los horizontes de su aplicación", JA 2011-IV-36, fasc. 13.
(10) NÁPOLI, Andrés, "El derecho a un medio ambiente sano según CIDH", AR/DOC/25551/2018. ESAIN, José, "La opinión consultiva 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el nacimiento de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales". GUDYNAS, Eduardo, "Avances u ensayos sobre el reconocimiento jurídico de una naturaleza con derechos". FALBO, Aníbal, "La opinión consultiva 23/17 de la corte Interamericana de Derechos Humanos y los daños individuales a seres humanos generados por el daño al ambiente". BARRILIS, Natalia - BERROS, María V. - DREWANS, Gisela, "Derechos de la naturaleza: breve informe sobre el estado de la cuestión en América Latina". ORELLANA, Marcos A., "Obligaciones extraterritoriales de derechos humanos y derecho a un medio ambiente sano. Opinión Consultiva de la Corte Interamericana sobre medioambiente y derechos humanos", todos en Sup. Amb. 23/11/2018, 4, Ed. La Ley. PALACIO de CAEIRO, Silvia B., "Salud y medio ambiente en la Corte Interamericana de Derechos Humanos", LA LEY, 2018-D, 264.
(11) Informe del Secretario General de las Naciones Unidas, del 30 de noviembre de 2018, "Lagunas en el derecho internacional del medio ambiente y los instrumentos relacionados con el medio ambiente: hacia un pacto mundial por el medio ambiente".
(12) CS, "Majul, Julio J. c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental", 11/07/2019, Cita Online: AR/JUR/22384/2019.
(13) GÓMEZ, Antonio, "Derecho ambiental y el Acuerdo de Escazú", LA LEY, 12 de octubre de 2018, p. 1.
(14) Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, Naciones Unidas, CEPAL, publicación "70 CEPAL por un desarrollo sostenible con igualdad", prólogo de António GUTERRES, secretario General de las Naciones Unidas, y prefacio de Alicia Bárcena, Secretaria Ejecutiva Comisión Económica para América Latina y el Caribe.
(15) Se negoció a lo largo de dos años y de nueve intensas reuniones de su "Comité de Negociación", liderados por Chile, Costa Rica en su calidad de co-presidentes, y por cinco integrantes de la Mesa Directiva, compuesta por Argentina, México, Perú, San Vicente, las Granadinas, y Trinidad y Tobago.
(16) ANTÚNEZ SÁNCHEZ - ALCIDES - DÍAZ OCAMPO, "El Pluralismo Jurídico y los Derechos de la Pachamama", RDAmb 52, Ed. Abeledo Perrot, octubre-diciembre de 2017, p. 34.
(17) Ibidem, ps. 34-36.