SE CONDENÓ COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE REITERADOS DELITOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA AGRAVADA A LA PENA DE 15 MESES DE PRISIÓN EFECTIVA

Sumario: 1 - En el marco de un proceso penal se condenó a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de violencia doméstica agravada a la pena de 15 meses de prisión efectiva, computándose como circunstancias agravantes de la responsabilidad: las específicas previstas en los incisos finales del art. 321 bis del Código Penal de las condiciones de las víctimas de mujeres y menores de 18 años, y la genérica del abuso de las relaciones domésticas (art. 47 Nº 14 del C. Penal). Se relevó la atenuante de la primariedad en vía analógica (art. 46 Nº 13 C. Penal). Interpuesto recurso de apelación por la Defensa, el Tribunal confirma la sentencia de primera instancia salvo en cuanto a la calificación delictual, en cuya parte se revoca y, en su lugar, se condena a AA como autor penalmente responsable de un delito de violencia doméstica; en cuanto convocó la agravante genérica del abuso de las relaciones domésticas en cuya parte se revoca, y en relación a la cantidad de pena revoca y se individualiza en 12 meses de prisión.

Cita Online: UY/JUR/5/2021

Número de sentencia: 20/2021

Magistrados: Tapie Santarelli, Daniel Hipólito (Firmante) - Balcaldi Tesauro, José Alberto (Redactor)

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TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL DEL 2DO. TURNO DE MONTEVIDEO, URUGUAY

Montevideo, 10 de marzo de 2021

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “JUICIO. AA. Reiterados delitos de violencia doméstica agravada.” IUE605175/2018, llegados a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno en razón del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del encausado contra la sentencia Nº 82 de fecha 21 de setiembre de 2020, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Rocha de 2º Turno (subrogante).

RESULTANDO:

1) Se aceptan y tienen por reproducidos tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos.

2) El fallo objeto de reexamen en esta instancia condenó a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de violencia doméstica agravada, a la pena de quince (15) meses de prisión efectiva, y de su cargo las prestaciones legales de rigor previstas en el art. 105 literal e) del Código Penal.

Se computaron como circunstancias agravantes de la responsabilidad: las específicas previstas en los incisos finales del art. 321 bis del Código Penal de la condición de mujer y menor de 18 años las víctimas, y la genérica del abuso de las relaciones domésticas (art. 47 Nº 14 del C. Penal). Se relevó la atenuante de la primariedad en vía analógica (art. 46 Nº 13 C. Penal).

3) Contra la citada decisión la Defensa del encausado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y en lo medular expresó los siguientes agravios:

a) Discrepa con el fallo porque se tienen por ciertos hechos que no son reales, o al menos no sucedieron como lo expresó la Fiscalía, en lo que refiere a traumas por las vivencias que padecieron con anterioridad los menores.

b) Afirma que calificar a los padres de su defendido como testigos sospechosos no corresponde, sí podría analizarse sus declaraciones con cautela sin dejar de reconocer que son testigos necesarios en tanto se desenvolvieron en el mismo ambiente familiar.

c) En cuanto a la calificación jurídica por el delito de violencia doméstica respecto de sus menores hijos por el tiempo que estuvieron bajo el cuidado de su padre, entiende que por las afirmaciones del sentenciante, de proceder la condena, se estaría ante la hipótesis de un delito continuado, lo cual conlleva una reducción de la pena, a ocho meses de prisión en un régimen alternativo a la prisión efectiva.

d) Le agravia que se haya impuesto una pena de prisión efectiva cuando por ley Nº 19.446 se creó alternativas a la prisión efectiva, teniendo en cuenta además que AA respetó a cabalidad las medidas cautelares impuestas y aún hoy está cumpliendo prisión domiciliaria.

e) Concluye que corresponde un abatimiento de la pena en régimen de libertad vigilada o prisión domiciliaria en su defecto.

f) En definitiva solicita al Tribunal de Apelaciones se revoque la sentencia impugnada desestimando la condena, o en su defecto en los términos expresados a partir del numeral 14 de su escrito.

4) La Fiscalía evacuó el traslado de la expresión de agravios que le fuera conferido expresando en lo esencial:

a) En audiencia de juicio oral a través de los testimonios de los testigos se desprendió que el imputado golpeó físicamente al niño BB y maltrató psicológicamente a él y a CC en reiteradas oportunidades.

La existencia de violencia hacia los niños fue determinada por los testimonios recibidos de psiquiatra infantil, psicóloga, licenciada en trabajo social y peritos forenses.

b) En cuanto a los testigos familiares del imputado, expresa que jamás serán imparciales ya que tienen un vínculo de consanguinidad o por afinidad con el imputado que les impide ser objetivos en sus declaraciones.

c) Respecto de la calificación jurídica, comparte la sentenciada, por cuanto cometió varios delitos de violencia doméstica agravada y todos fueron presididos de una resolución criminal diferente.

d) A su criterio no corresponde un cambio de calificación ni de cuantía de la pena, cuando solicitó se condenara a 4 años de penitenciaría, aboga por el mantenimiento de la pena impuesta.

e) Solicita en definitiva, se mantenga la recurrida en todos sus términos, y se eleven las actuaciones ante el Tribunal de alzada.

5) Se recibió la causa en este Tribunal, se citó para sentencia, fue estudiada por los integrantes del Colegiado y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo.

CONSIDERANDO:

La Sala confirmará la sentencia de primer grado con las salvedades que se dirán por los siguientes fundamentos.

I) HECHOS.

El estudio de la causa lleva al Tribunal a compartir las conclusiones del Señor Juez “a quo”.

Surge plenamente probado que BB y CC, quedaron bajo el cuidado de su padre AA a partir del año 2016, luego de que la madre biológica los abandonara y pasaran a ser institucionalizados en el INAU.

Residían todos en una finca junto a la pareja del imputado, la señora DD.

En mayo 2017 el ausentismo de los niños a la escuela a la que concurrían, sumado a temas de conducta, higiene y vestimenta, llamó la atención de las autoridades escolares por lo que se inició el abordaje de su situación derivándola al equipo del Sistema Integral de Protección de la Infancia y a la Adolescencia contra la Violencia (SIPIAV).

A partir de allí comienzan entrevistas con el imputado, visita al domicilio y luego comienzan a ser tratados los niños por psicólogos y psiquiatra.

El abordaje revela falta de cuidados, higiene, inestabilidad emocional, violencia física y psicológica y, por ende, constante vulneración de sus derechos.

En esas circunstancias se recibió una denuncia por violencia a través de la línea azul que daba cuenta de golpes de AA hacia el niño BB.

La abuela de BB también radica denuncia el 11 de marzo de 2018, alegando que el niño BB en ese entonces de 7 años, se escapó del domicilio de sus padres mientras dormían y le contó que su padre le había pegado en los glúteos y en la cabeza, agregando que otra ocasión también supo que AA le pegó al niño.

II) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La Defensa se agravia fundamentalmente de la valoración de la prueba argumentando que la plataforma de la Fiscalía no se ajusta a lo acreditado en la causa.

También cuestiona que se descalificaron por sospechosos algunos testimonios de su familiares.

Pues bien, el Colegiado no comparte esa interpretación de los elementos de juicio incorporados a la causa y analizados en el fallo.

El Sr. Juez de primera instancia hizo un planteo detallado y profundo de la información brindada por múltiples técnicos en la materia que trataron a los menores, de donde concluyó que todos coinciden en que fueron víctimas de maltrato infantil de violencia por parte del acusado.

Resulta tan contundente lo expuesto en la sentencia de fojas 130 a 134 que es absolutamente innecesario reiterarlo, es más, no existe la menor duda sobre el acaecimiento de los sucesos y sus consecuencias en los niños, por tanto no puede menos que señalar el Cuerpo Colegiado que los agravios en este aspecto carecen del menor sentido crítico sobre los fundamentos del fallo resultando simplemente una negación de la realidad probatoria sin fundamento.

En lo que hace al análisis de los testimonios de familiares directos no se trata de que sean tachables por esa simple razón, sino que por lógica pueden resultar testigos complacientes, lo cual no se desprende del simple hecho del parentesco sino de lo que depongan porque como bien señala la propia Defensa son testigos necesarios en estas cuestiones.

Ahora, lo que corresponde es analizar concretamente su aporte para valorarlo y es allí cuando se observa que en autos es tan abrumadora la información sobre la situación que vivieron los niños y la responsabilidad de AA en su maltrato infantil que de ninguna manera pueden ser de recibo las versiones en favor de un supuesto buen desempeño aportadas por familiares directos.

La razón no es que sean familiares sino que lo que declaran se contradice con todo el aporte de los especialistas que asistieron y asisten a los niños, que son obviamente imparciales por completo.

Sostener lo contrario como parece interpretar la Defensa es creer que todo esa cantidad de técnicos se complotaron para perjudicar a esta persona lo cual evidentemente no resiste el menor análisis.

En ese entendido, racionalmente, no puede prevalecer lo que esos testimonios aportan cuando el resto del material lo contradice.

Esa es pues la razón por la cual el Colegiado comparte la valoración del material probatorio realizado en la sentencia de primer grado, dándole preferencia a los informes y testimonios de los profesionales EE (pista 7), FF (pista 9), GG (pista11), HH (pista 13), II (pista 15), JJ (pista 19), KK (pista 21) y LL (pista 4, día 3 de setiembre), por sobre las versiones de los familiares directos del encausado MM, NN y ÑÑ (todos en audiencia del día 3 de setiembre).

Por si ello fuera poco la actual tenedora de los menores (OO pista 17) declaró que los niños no tenían hábitos de limpieza, no sabían usar cubiertos, sentarse alrededor de la mesa, comían solo pan y líquidos, tenían bajo peso y le contaron que cuando vivían con el padre pasaban hambre, sed, que la niña dormía sin colchón, no se bañaban o lo hacían con agua fría.

En fin, si se le adiciona que no iban a la escuela regularmente y que se los golpeaba como se acreditó, no cabe otra valoración que la realizada en primera instancia con total solvencia.

III) CALIFICACIÓN DELICTUAL.

La Sala comparte, obviamente, que se trata del delito de violencia doméstica.

Pero la cuestión debatida por las partes tiene otras derivaciones como se verá.

En primer término se analizará lo que discuten la Defensa con la Fiscalía General porque el agravio recae en si se trata de un delito continuado o de reiteración real, lo cual hace evidentemente a la adecuación típica y sus consecuencias.

Para discernir la cuestión es necesario analizar cuándo una acción típica permite la continuidad, lo cual como punto de partida requiere examinar los elementos constitutivos del tipo y, recién con posterioridad a ello, de habilitarlo la anterior cuestión anterior ver si el reato admite unidad de resolución o no por lo que solamente es posible las independientes.

Enseñaba el maestro Carrara sobre el delito continuado: “...La noción de ese delito, por lo menos en el sentido en que siempre la entendieron los prácticos italianos, presupone la repetición de varias acciones, cada una de las cuales representa una perfecta violación de la ley. Cuando el delincuente persevera en los conciliábulos rebeldes, en el goce de la posesión usurpada, en la injusta detención del ciudadano, en el abuso doloso de la cosa ajena, tal prosecución del delito si bien puede demostrar la persistencia del ánimo avieso, no produce, sin embargo, ulteriores violaciones de la ley. Por eso no puede surgir aquí la duda de que se trate de más de un delito. La prosecución consiste en mantener vivos los efectos del primer delito en una forma casi negativa, antes que con una renovación de la acción en que exista de veras una segunda infracción de la ley...” (CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Pág. 345 y 346).

Por ello y como punto de partida si el maleficio tiene como elemento constitutivo una acción que revela perseverancia al decir del maestro no puede haber continuidad porque el tipo en sí mismo reclama una sucesión de acciones.

Ahora, tampoco opera la reiteración real reiteración por esa misma razón ya que en definitiva de lo que se trata es de un delito único.

Los casos donde es posible la continuidad son aquellos en los cuales la ficción jurídica presta solución práctica para atenuar la gravedad de las consecuencias de la acción criminal cumplida, porque la reiteración de delitos (en aquella Italia el tercero hurto era penado con la muerte), hacía necesario una solución.

De allí se llegó a considerar que podría tratarse de una sola resolución criminal la violación de la misma ley en forma repetida.

El codificador Irureta Goyena dio un amplio paso y lo extendió a varias violaciones de la misma ley penal, cometidas en el mismo momento o en diferentes momentos, en el mismo lugar o en lugares diferentes, contra la misma persona o contra distintas personas como acciones ejecutivas de una misma resolución criminal.

Es lo suficientemente amplio como para provocar más de una perplejidad.

En este sentido explicaba Langón que: “...Esta única determinación obviamente previa a la ejecución de las acciones diversas, es lo que diferencia en esencia la continuidad, que el codificador consideró una agravante, de hipótesis de concurso de delitos...” (LANGÓN CUÑARRO. Miguel. Código Penal, Pág. 184).

La primera de las observaciones es que el codificador entendió que el delito continuado debía ser considerado como una agravante, pero por ser uno y no varios menos grave pero como se dijo la razón de ser de este instituto era la atenuación de la importancia moral del delito que vieron como solución aquellos prácticos italianos.

De todos maneras lo que resulta evidente es que sería favorable al enjuiciado un delito continuado que reiterados delitos como sostiene la Defensa para aquilatar la cantidad de reproche penal.

Entonces hay más de una razón por la cual la ficción de la continuada no es viable, por ejemplo en los delitos instantáneos (el homicidio) o en los personalísimos (los sexuales) porque las conductas que se producen “no son susceptibles de actualizar la unidad de propósito delictivo que requiere este tipo de delitos (el elemento de carácter subjetivo que exige del sujeto activo un conocimiento estructurado, un trazo a modo de plan o proyecto o un designio único, mediante el cual las diversas acciones delictivas aparecen significando etapas de realización hacia un objetivo común) y por esa razón integran un delito único” lo cual no es posible en los reatos señalados.

Efectuado este preámbulo corresponde analizar el agravio sobre la calificación delictual.

Si bien estima la Sala que el agravio es de recibo resulta que no lo es por la razón que invoca la Defensa.

No se trata de reiterados delitos de violencia doméstica, pero tampoco de un delito continuado como se reclama por lo que se dirá.

El tipo imputado aplicable al caso es en sí mismo un reato cuyos elementos constitutivos reclama la multiplicidad de acciones ejecutivas contra una o varias personas, así rezaba originalmente el art. 321 bis del CP en la redacción dada por l el art. 18 de la ley Nº 16.707: “El que, por medio de violencias o amenazas prolongadas en el tiempo, causare una o varias lesiones personales a persona con la cual...”.

Evidentemente una o dos acciones aisladas que provoquen lesiones contra una persona de las allí indicadas no encartaba el delito por cuanto se requería que la acción ejecutiva fuera prolongada en el tiempo.

Lo que acontece en este asunto es que tanto el actor como el Sr. Juez de primer grado tomaron en consideración la letra del artículo 321 bis actual, lo cual no corresponde porque los hechos son previos a su vigencia.

La nueva redacción dada por el art. 91 de la ley Nº 19.580 al art. 321 bis del CP no es aplicable a este asunto por cuanto los hechos son anteriores a su vigencia que data del 18 de enero de 2018.

La plataforma fáctica hace referencia a una denuncia que de noviembre de 2017 siendo a partir de allí que se da inicio a la investigación de los acontecimientos.

La descripción del maltrato acreditado refiere a situaciones vividas en los años 2016 y 2017, mientras que la actual cuidadora de los menores los tiene a su cargo desde el mes de abril de 2018, por tanto las referencias a los sucesos y la prueba producida en la causa con las múltiples declaraciones de los especialistas consultados refieren a situaciones anteriores a la vigencia de la ley Nº 19.580, salvo un acontecimiento que se ubica en el mes de marzo de 2018 cuando un vecino denuncio que el niño BB estaba llorando en la calle pero según se desprende no se le constataron lesiones.

Este suceso aislado en concreto no fue profundizado porque el contexto resulta sencillamente mucho mayor, pero de esa misma conclusión se extrae que la norma aplicable es el art. 321 bis vigente previo a la existencia de la ley Nº 19.580 porque en cualquiera de la hipótesis si existiera duda en la norma aplicable, que la Sala no la tiene, rige el principio “favoris rei”.

La entrada en vigencia de una norma posterior en el tiempo que perjudica los derechos del encausado no puede serle aplicable.

Esto no es solamente un principio rector del Derecho Penal liberal, sino que está consagrado a texto expreso por los artículos 15 y 16 del C. Penal y art. 16 de la ley Nº 19.293.

En el ámbito penal se entiende por principio de legalidad aquel que exige que solamente la ley (previa, formal, escrita y estricta), defina los delitos y las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege), que tiene su fundamento en la justificación políticoconstitucional de la ideología liberal de la ilustración y su teoría de la división de poderes.

El principio de legalidad penal, comprende una doble garantía: por un lado, una garantía referente a la necesidad de una predeterminación normativa suficiente de las conductas y sus penas, a través de una tipificación precisa, dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora (lex certa); y por otro lado, una garantía de orden formal, consistente en la necesidad de una norma, como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que ostente rango de ley.

La jerarquía constitucional del principio de legalidad formal significa que, la única fuente de producción de la ley penal en el sistema patrio, son los órganos constitucionalmente habilitados, y la única ley penal, es la ley formal de ellos emanada, conforme al procedimiento establecido por la propia Constitución.

Así puede concluirse que el principio de legalidad es granítico, nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale, esta es la base del Derecho Penal garantizador y garantista.

Por ello, justamente, presenta garantías dentro de su vertiente material entre las que se encuentra el también principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, que se orienta a garantizar la seguridad jurídica, porque los ciudadanos tienen derecho a conocer las leyes vigentes y solamente a ellas deben ajustar su comportamiento.

Por eso el principio de legalidad presenta su complementación indispensable con otros dos principios, los que en definitiva lo reafirman y consolidan, porque bien puede una nueva ley ser legítimamente dictada (formal, escrita y estricta), pero terminar afectando derechos fundamentales de los ciudadanos por ausencia de uno de los elementos esenciales de la materialidad del principio de legalidad, como lo es la calidad de norma previa al hecho a juzgar.

La regla general entonces es la irretroactividad de la ley penal desfavorable, lo cual resulta una consecuencia jurídica prevista legalmente, pero además racional y lógica, de la aplicación del principio de legalidad.

Este concepto no admite la aplicación retroactiva de ninguna norma penal, salvo el “principio de benignidad”, ni aún de aquellas normas procedimentales cuando coartan derechos de defensa, como lo son los medios impugnativos y los de prueba y, siendo ello así, son comprendidos por dicho principio las disposiciones que refieren a derechos humanos fundamentales consagrados en la Constitución de la República, como lo es sin duda el derecho a la libertad como se acaba de señalar.

Entonces el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley penal desfavorable, necesariamente, deben completarse con el principio de benignidad, que representa una excepción a la irretroactividad en aquellos casos en los que la aplicación de la ley posterior es más favorable para el reo.

En dicha hipótesis aunque el hecho se haya ejecutado bajo la vigencia de una determinada ley, no se aplica la regla “tempus regit actum”, sino que el suceso debe ser juzgado de conformidad con la ley posterior más favorable, aunque la misma no existiera en el momento de realizarse el hecho.

Enseñaba Jimenez de Asúa: “...Hay casos en que la ley en vigor se refiere a otra que después se extingue. La exigencia del ordenamiento jurídico hace que en caso de que un Código, u otra disposición legislativa, se refiera a un precepto abrogado, con el que se integraba el precepto vigente, se incorpora aquel a este...” “...El problema del que van a surgir luego todas las cuestiones se vincula también al hecho de aplicar una ley no vigente ya. Nos referimos a las acciones u omisiones perpetradas bajo el imperio de una ley extinguida, que plantea la ingente cuestión de la retroactividad y de la ultractividad de las leyes punitivas...” “...Modernamente se llega a una unificación terminológica, la de no extractividad, expresión que se debe a Luccini...” y concluye “...la no retroactividad de la ley punitiva y la extractividad de la más favorable es máxima del Derecho Constitucional...” “... axioma constitucional que se deduce de la regla, únanimemente reconocida, de que los hombres deben ser juzgados y condenados por “ley anterior a su perpetración...”(JIMENEZ DE ASÚA. La Ley y el Delito. Pág. 180 y 181) .

No puede menos que señalarse que la aplicación retroactiva de la ley penal favorable afecta al principio de legalidad y a la seguridad según se acaba de explicar, pero resulta que la vulneración no es caprichosa sino justificada en que una modificación legal de esas características, evidencia en sí misma, un vuelco valorativo de la sociedad y de sus representantes en el Poder Legislativo, quienes en un momento presente y determinado entinden que el hecho no justifica el reproche criminal, o que si lo hace, debe ser menor el castigo, como asimismo su solución actual puede alcanzar otros aspectos directa o indirectamente vinculados a los derechos humanos afectados con la intervención del derecho penal.

Si ese es el sentir presente de la sociedad consolidado en la legislación vigente, se impone la aplicación del principio de la ley penal más benigna, tanto en el caso de que la nueva norma le quite reproche criminal a un hecho, como cuando se establezcan con criterio general, condiciones más favorables para el acusado, por lo cual no puede limitarse el contenido de esta solución de justicia únicamente a las normas que suprimen delitos, o modifiquen las penas, sino que deben alcanzar a todas las disposiciones novedosas que establezcan su suspensión, o una prescripción más corta, o el perdón, o la gracia, o cualquier forma de liberación más favorable, en este último caso por lo evidente que resulta la afectación de un derecho humano fundamental y especialmente establecido en la Constitución (art. 7 “...Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad....”).

Por lo indicado el principio general en materia penal es el de irretroactividad de la ley penal desfavorable, así lo establecen el Código Penal y el Código del Proceso Penal en forma expresa por las circunstancias que se vienen de exponer.

El artículo 15, inciso 1º del Código Penal (De la ley penal en orden al tiempo) reza: “...las leyes penales que configuran nuevos delitos, o establecen una pena más severa, no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia...”.

En igual sentido se regulan las normas posteriores sobre prescripción y, las procesales, cuando suprimen un recurso o eliminan determinado género de prueba (art. 16 del CP y 8 del CPP).

Sobre esta cuestión se expidió la Suprema Corte de Justicia, a saber: “...Respecto al artículo 15 inciso 1 del Código Penal, consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más severa. El referido principio, es una derivación del de legalidad, que Jesús María Silva Sánchez conceptúa como aquél que "constituye la expresión de uno de los más importantes fines de garantía individual asumidos por el Derecho Penal moderno... tan pronto como la legalidad se convierte en un dato "preexistente", la misma pasa a ser, al menos teóricamente, una "barrera infranqueable", un instrumento protector del delincuente, una garantía de la libertad individual frente a las intervenciones del Estado". Y agrega: "En el principio de legalidad se suelen advertir tradicionalmente una dimensión técnica y una dimensión política. En el primer aspecto, dicho principio proporcionaría la esencial garantía de la seguridad jurídica: que los ciudadanos sepan en la medida de lo posible, dados los mecanismos a través de los cuales se adquiere tal conocimiento qué conductas pueden realizar y cuáles no, con qué penas pueden ser sancionadas sus infracciones de las normas, en qué marco procesal y con qué condiciones de ejecución". (Cf. "Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo", Ed. José María Bosch. Barcelona, 1992, pág. 252). Este principio de legalidad está consagrado en los arts. 1 y 85 C. Penal y el de irretroactividad de la ley penal, no sólo en el precitado art. 15 inc. 1 C. Penal sino que también tiene jerarquía constitucional. Como expresa Alberto Ramón Real, la irretroactividad de la ley penal es un principio liberal o garantía implícita en el art. 72 de la Constitución, que deriva, además, indirectamente, del principio de libertad, expresamente proclamado en el art. 10 inc. 2 de la Carta. Asimismo, está íntimamente vinculado a la seguridad, valor aludido en el art. 7 y también comprendido en el art. 72 de la Constitución ("Los principios generales de derecho en la Constitución Uruguaya", Montevideo, 1965, pág. 53). En igual sentido opinan Jiménez de Asúa y Jescheck. Dice el primero que la no retroactividad de la ley primitiva y la extra actividad de la ley más favorable es máxima de Derecho Constitucional, que se deduce de la regla unánimemente reconocida de que los hombres deben ser juzgados y condenados por "ley anterior a su perpetración" (Cf. "La ley y el delito Principios de Derecho Penal", Ed. Hermes, 1954, pág. 165). Jescheck, por su parte, expresa que uno de los principios rectores del Estado de Derecho es el de que las normas que regulan un supuesto de hecho, no pueden luego modificarse en perjuicio de la situación jurídica del ciudadano pues, además, el delincuente, sólo puede motivarse por el mandato normativo cuando éste está configurado como ley en el momento de la comisión del hecho. Por eso entiende que lo decisivo para la irretroactividad es la idea de la seguridad jurídica ("...Tratado de Derecho Penal Parte General", Ed. Bosch, Barcelona, vol. 1, pág. 184). Nuestro art. 15 C. Penal, pues, establece como regla general, la irretroactividad, salvo el caso de ley más benigna, criterios que siguen las enseñanzas de la mayor parte de la doctrina. Así, dice Núñez que los criterios para resolver qué ley se aplica, son los de la "ley más severa" y de la "ley más benigna". Y afirma que el primero, consecuencia de la garantía de legalidad, funciona para que la ley más gravosa para el imputado, no tenga efecto retroactivo, para impedir que se le juzgue por ella ("Manual de Derecho Penal. Parte General", Lerner, 1984, pág. 110 Cf., asimismo, Jiménez de Asúa, ob. cit., pág. 167). En el mismo sentido se expresa Carrara: "Nadie osa afirmar que el principio de la no retroactividad debe callar en contra del delincuente. Si la ley nueva declara delito lo que no lo era, o inflige a un delito pena más grave que la que conminaba la anterior, el hecho que nació bajo la antigua ley ha otorgado para siempre al delincuente el derecho de que su suerte no sea empeorada por las nuevas ideas del legislador". Por eso, reconoce que los principios generales sobre esta materia, se inspiran en la regla de la prevalencia de la benignidad, de lo que va más en favor del acusado ("Programa del Curso de Derecho Criminal. Parte General", Ed. Depalma, 1944, vol. 2, s. 756, pág. 128, s. 761, pág. 131 y s. 778 pág. 138)...” (SENTENCIA Nº 70/1997).

Por tanto, deben aplicarse las normas favorables al encausado aunque hayan sido derogadas por las nuevas lo que debe discernir el juzgador.

La jurisprudencia nacional e internacional entienden que para apreciar la benignidad en la elección de la ley más favorable no deben contemplarse solamente disposiciones aisladas, sino que corresponde tomar en consideración el conjunto armónico de las disposiciones penales y por ello se ha orientado hacia un marcado respeto de las garantías consagradas en los Pactos Internacionales, donde adquiere supremacía el principio de la ley penal más benigna, sobre lo que ya no existen argumentos que permitan excepciones.

Por tanto, cuando hay una colisión entre dos normas penales, cuya vigencia temporal ha sido diferente, pudiéndose aplicar cualquiera de ellas, debe resolverse la cuestión eligiendo la que es más favorable para el justiciable, lo que funciona como un principio básico del derecho penal liberal.

Dijo la Sala sobre cómo resolver la colisión e interpretación del derecho aplicable: “...La interpretación de la ley y del ordenamiento jurídico conforme a la Constitución implica, además del sometimiento del Juez a un sistema de valores y de principios expresos que deben orientar la aplicación del Derecho en tanto la norma constitucional, como cúspide de la jerarquía normativa, supone el criterio hermenéutico fundamental de todo orden jurídico y que hacen a la unidad sistemática y jurídica.

Y para determinar, conforme a los artículos 15 y 16 del Código Penal, cual es la ley más benigna, debe analizarse el conjunto de disposiciones que determinen una solución más favorable del caso de que se trata, o sea que corresponde analizar en particular el caso y no con un criterio general y abstracto pero siempre guiados por el conjunto de disposiciones que determinen una solución más favorable del caso de que se trata.

En síntesis opera, en el asunto a decidir, el criterio de la unidad sistemática, que impone al Juez examinar todos los preceptos, cuando alguno se contradice con otro, atendiendo a ese dato enorme que es para el derecho la realidad jurídica que se añade a la óntica y permite la aplicación correcta al caso concreto...Porque la ley no debe tomarse como una serie de preceptos inmutables, rígidos e irrazonados ya que ley no es sólo un artículo sino todos los que aquélla comprende, a los cuales es necesario comparar y combinar en sus diversas disposiciones, buscando armonía y concordancia y no antítesis en perjuicio del imputado...” (SENTENCIA Nº 67/2007).

Esta interpretación es pacífica en doctrina y jurisprudencia como asimismo en el Derecho Internacional, pero por si ello fuera poco, el nuevo cuerpo normativo procedimental que aprobó el legislador disipó cualquier duda que se pudiera tener al respecto al describir a texto expreso la solución, a saber:

Art. 16 de la ley 19.293 “...(Ley procesal penal en el tiempo). Las normas procesales penales son de aplicación inmediata y alcanzan incluso a los procesos en trámite.

No obstante, no regirán para los recursos interpuestos ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente.

Asimismo, el tribunal que esté conociendo en un asunto continuará haciéndolo hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencia.

Todo ello, salvo que la nueva ley suprima un recurso, elimine algún género de prueba o en general perjudique al imputado, en cuyo caso dicho proceso se regirá en ese punto, por la ley anterior...” (subrayado y destacado del redactor).

COLOFÓN: El agravio en cuanto a la calificación delictual es de recibo, no porque se trate de un delito continuado en lugar reiterados delitos de violencia doméstica, sino porque no se trata de un delito de violencia doméstica de conformidad con la redacción vigente al momento de los hechos imputados.

IV) CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD.

Estima el Tribunal que el Señor Juez Letrado de Primera Instancia efectuó un correcto relevamiento de las alteratorias que inciden en la condena, salvo por una razón.

La agravante genérica del abuso de las relaciones domésticas tiene por contenido elementos que son constitutivos del tipo violencia doméstica, por lo que no corresponde convocarla ya que así lo establece el artículo 47 del CP, a saber: “Agravan el delito, cuando no constituyan elementos constitutivos o circunstancias agravantes especiales del mismo...”.

V) INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

La sanción impuesta se encuentra dentro de los márgenes establecidos para el reato en cuestión y se respetaron las pautas determinadas por el artículo 86 de Código Penal, razón por la cual no es de recibo el planteamiento de la Defensa.

De todas menaras por una cuestión de racionalidad del fallo ante las rectificaciones en favor del encausado se abatirá la cantidad a 12 meses de prisión por cuanto el delito se castiga con seis a veinticuatro meses de prisión.

Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido por los arts. 18, 46, 50, 60, 66, 68, 85, 86, 104 a 106, 321 bis del Código Penal y arts, 256 y 366 y 367 del Código del Proceso Penal, el Tribunal,

FALLA:

Confírmase la sentencia de primera instancia salvo:

A) En cuanto a la calificación delictual, en cuya parte se revoca y, en su lugar se condena a AA como autor penalmente responsable de un delito de violencia doméstica;

B) En cuanto convocó la agravante genérica del abuso de las relaciones domésticas en cuya partee se revoca y

C) En cuanto a la cantidad de pena en cuya parte también se revoca y, en su lugar se individualiza en doce (12) meses de prisión.

Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.

Tapie Santarelli - Miguez Isbarbo - Balcaldi Tesauro(r.)