Tribunal de Apelaciones de Familia 2°T | Sent. N° 161/2019

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Jurisprudencia de interés

 

Tribunal de Apelaciones de Familia 2º Turno de Montevideo, Uruguay

Sentencia N° 161/2019

Montevideo, 18 de septiembre de 2019.

Autos: DIHARCE ANDRADE, Juan Ángel c. VIERA SANE, Zulma y otro 

SUMARIO:
1 - La determinación de cuáles bienes fueron adquiridos con el esfuerzo o caudal común, es uno de los contenidos del objeto del proceso de disolución de la unión concubinaria. En el caso, quedó establecido por sentencia que pasó en autoridad de cosa juzgada que no se determinaron los bienes “concubinarios”, lo que veda la posibilidad de inventariar bienes que no existen como tales.

2 - En actor está alcanzado por una sentencia que pasó en autoridad de cosa juzgada según la cual en la unión concubinaria de la que fue parte no hubo bienes adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común. Por ende, carece de legitimación para atacar el negocio que pretende como disimulado, pues la circunstancia que al promoverse el juicio de reconocimiento y disolución del concubinato ya se hubiera producido la enajenación del bien, no impedía que en ese proceso se declarara que el mismo era fruto del esfuerzo y caudal común y se reclamara el mismo.

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VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “DIHARCE ANDRADE, Juan Ángel C/ VIERA SANE, Zulma y otro Acción Simulatoria” IUE 0468000475/2016 venidos en apelación de la sentencia 129 de 10 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Cerro Largo de Cuarto Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Valeria Curbelo Perdomo.

RESULTANDO:

1ro. Por la recurrida se ampararon las excepciones planteadas por la Sra. Zulma Viera de falta de legitimación, defecto en el modo de plantear la demanda y litispendencia, extendiéndose los efectos a la contraparte del negocio que se pretende impugnar, por tratarse de un litisconsorcio de naturaleza necesario. Sin especial condena procesal en el grado (fojas 123 a 136).

2do. La parte actora interpuso recurso de apelación, de fojas 138 a 141 vto.

Como agravio manifestó que se amparó la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda y, precisamente, leyendo con atención las consideraciones al plantear la demanda de reconocimiento, no solo se hizo mención a la existencia de este bien, sino que también se afirmó y acreditó que éste fue donado a la hija, de manera que ese bien salió del patrimonio propio de la demandada. Es y era al momento de demandar de un tercero adquirente por instrumento público e inscripto en el Registro respectivo. De manera que la única opción es hacer que el mismo vuelva al patrimonio de la demandada, promoviendo la acción simulatoria y, una vez incorporado, solicitar el inventario establecido en el art. 10 de la ley 18.246.

El esfuerzo del fallo en el sentido de recrear las posiciones jurisprudenciales en cuanto a la naturaleza de los bienes antes del reconocimiento no tiene trascendencia alguna, porque dicho bien al tramitar la pretensión ya no estaba y, precisamente, la acción tuvo por finalidad la de, por un lado, reconocer la unión concubinaria y, también, el declarar la nulidad por simulación para así reconstruir el patrimonio propio de la demandada con el fin de poder incluirlo en el inventario de bienes frutos del esfuerzo común. Este extremo ni siquiera fue objeto del proceso por el reconocimiento expreso de la demandada que dicha incorporación correspondería al inventario del art. 10 de la ley 18.246 antes referido (fojas 39 vto., nro. 6 acordonado IUE 208248/2016).

A fojas 54 del mismo acordonado de reconocimiento, en la determinación del objeto del proceso, quedó comprendida la existencia o no de bienes como uno de los elementos a resolver y, si bien no fue expresamente establecido en la sentencia (se hizo mención también al alegar), debió entender que la Sede estimó inexistencia de bienes porque el denunciado bien del esfuerzo común, precisamente desde antes de iniciar el proceso, había desaparecido por donación simulada a favor de su hija. Claramente la impugnada no resolvió el punto en forma expresa, pero la única interpretación al efecto será ésta, puesto que desde el inicio se dijo y sostuvo que dicho bien es del esfuerzo común, pero fue trasmitido por título traslativo de dominio a un tercero.

Sólo corresponderá promover la acción simulatoria para que el bien regrese al patrimonio y allí incorporarlo como bien del esfuerzo en común, en el plazo y condiciones de la ley cuando el mismo vuelva al patrimonio propio de la demandada.

Contrariamente a lo que se aseveró en el sentido de existencia de dos procesos para resolver el mismo punto, al momento de promover la pretensión de reconocimiento de la unión concubinaria, ya la demandada había donado el bien a favor de su hija, de manera que dicho bien ya no estaba en su patrimonio, era de un tercero, por cuanto y mientras no se determine la anulación de la escritura por simulación, no es procedente aceptar, reconocer e incorporar un bien en un patrimonio que no es propio sino del tercero adquirente.

Sin perjuicio de ello, tratándose de una unión concubinaria que al tiempo que se pide su reconocimiento ya se encontraba disuelta, constatada su pasada  existencia no corresponde efectuar la inscripción que es constitutiva de la sociedad legal concubinaria por imperio legal.

Manifestó agravio por haberse amparado la excepción de falta de legitimación activa. Como lo expresó el demandado a fojas 39 vto. del acordonado de reconocimiento de unión concubinaria, la determinación de los bienes adquiridos por el esfuerzo común no es objeto del proceso “sino que deberá determinarse por medio de un inventario en una etapa posterior (art. 10 de la ley 18.246)...”.

Esta anotación se realiza a cuenta de que es un hecho admitido que el bien salió del patrimonio de Zulma Viera e ingresó en el patrimonio de un tercero, su hija, quien sostuvo la sinceridad del negocio, el consentimiento de la partes, y su inscripción registral, de manera que siendo un bien notoriamente del concubinato, el mismo fue trasmitido abandonando el patrimonio de la demandada, en razón que como es aceptado y ampliamente reproducido en la sentencia, la naturaleza del bien siempre será propio. Sucedió lo mismo con los bienes que antecedieron éste último, pero fueron negocios reales a diferencia de éste, aunque todos fueron el objeto de trabajo del actor, porque la demandada nunca trabajó, ya que la actividad de Diharse en todo el periodo fue  como lo confesara su concubina  “comprar y vender casas” (fojas 112).

Se establece en la normativa que el interesado debe invocar interés y legitimación en la causa, habiendo sido el primero notoriamente justificado y, la legitimación, derivada del reconocimiento judicial de la calidad de concubinos. De manera que al momento de dictar sentencia la A Quo tenía verificados y probados todos los elementos necesarios que demostraban los atributos requeridos por la norma.

Se deben determinar los bienes del concubinato para luego recién ir a considerar la opción de existencia o no de analizar la simulatoria.

En razón del acogimiento de las excepciones, la A Quo no ponderó los elementos existentes en la causa que, en concepto de la recurrente, acreditan la nulidad del negocio y favorecen el hacer lugar a la declaración de nulidad.

Debe la Sala abocarse al análisis de lo solicitado y es objeto del proceso, accediendo a declarar nula la donación de madre a hija en razón de los argumentos y probanzas realizados, lo que además fuera reconocido por la Sra. Zulma Viera al manifestar (a fojas 112) que “yo decidí donarle la casa a mi hija cuando recibí el primer cedulón de acá del juzgado...”.

Además de lo consignado debe también ponderarse la inejecución del negocio, el vínculo filial de madre a hija, la coincidencia entre la separación y el negocio de donación, así como también la declaración testimonial de diferentes personas que conocían la situación, lo que fue ratificado por lo manifestado por la Sra. Zulma Viera (la que dijo que nunca trabajó y que en el periodo comprendido entre los años 1988 a 2015, la actividad de Diharce era “comprar y vender casas”, de manera que ineludiblemente el soporte económico del largo concubinato fue el actor).

Patricia Fernández no colaboró en el proceso, incumpliendo la intimación que fuera dispuesta a su respecto a fojas 74.

Surgen acreditados todos los elementos necesarios para acceder a declarar nulo el negocio al efecto que los bienes (padrón urbano 3216 unidades 001 y 002 de la Ciudad de Melo, Departamento de Cerro Largo) regresen al patrimonio de Zulma Viera y puedan ser incorporados en el inventario como provenientes del esfuerzo común.

Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente.

3ro. Sustanciado el recurso fue evacuado por la parte demandada de fojas 145 a 147, solicitando la confirmatoria íntegra de la impugnada.

Fincó su postura en mérito a las siguientes consideraciones:...

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